INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

 


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A reforma penal: crítica da disciplina legal do crime


Juarez Cirino dos Santos
Professor de Direito Penal da UFPR.

Presidente do Instituto de Criminologia e Política Criminal – ICPC.
Advogado


I. A ideologia da reforma penal


Examinar a legislação é verificar a forma de existência da ideologia na sociedade, que institui e garante a estrutura das relações materiais de produção, a base real dos sistemas jurídicos e políticos do Estado. O exame do Projeto de Código Penal (PL 236/2012 do Senado Federal) mostra uma ideologia conservadora e repressiva: conservadora, porque assume os valores dominantes da formação social capitalista globalizada; repressiva, porque acredita na pena criminal como mecanismo de solução de conflitos em sociedades desiguais. A ideologia conservadora e repressiva do sistema penal aparece no estudo dos princípios fundamentais do Direito Penal, definidos como bases democrático-formais para exercício do poder punitivo nas sociedades contemporâneas.1 As lesões aos princípios fundamentais do Direito Penal não são pontuais ou isoladas, mas ocorrem em massa, abrangendo todo o sistema de crimes e penas.

1. O princípio da legalidade foi amplamente infringido na dimensão de certeza da lei: leis incertas ou obscuras representam o maior perigo para o princípio da legalidade, porque geram interpretações judiciais idiossincráticas e impedem o conhecimento da proibição pelo povo. Alguns exemplos são os crimes cibernéticos, o terrorismo, os crimes contra as finanças públicas, contra a ordem econômica e financeira etc.

2. O princípio da culpabilidade, que exclui penas criminais em fatos realizados (a) sem dolo ou culpa, (b) ou por sujeitos incapazes de culpabilidade, sem consciência da proibição ou em situações de inexigibilidade, foi infringido sem nenhum constrangimento. Por exemplo: nos crimes hediondos, ampliados para 16 tipos básicos; nos crimes qualificados pelo resultado, resquício de responsabilidade penal objetiva; na reincidência, cuja revitalização irracional ameaça duplicar a população carcerária; na responsabilidade penal das pessoas jurídicas, reconhecidas pela incapacidade de ação e de culpabilidade.

3. O princípio da lesividade, não obstante expressa assunção pelo Projeto (art. 14),foi violado em inúmeros tipos de injusto destituídos de bem jurídico: a intimidação vexatória (o novo nome do bullying), o falseamento de resultado de competição esportiva, o cambismo e os crimes de perigo abstrato etc.2

4. O princípio da proporcionalidade foi lesionado na presença massiva de penas inadequadas, desnecessárias ou excessivas em face do desvalor da ação ou do desvalor do resultado nos crimes em geral, em especial nos crimes hediondos, nos obstáculos da reincidência para progressão de regimes, na reunificação da pena de prisão em 40 anos (em caso de novo crime) etc.

Não obstante, o Projeto tem alguns méritos: (a) a descriminalização da droga, no aspecto de posse (ou de cultivo de plantas) para consumo próprio; (b) a descriminalização do aborto, nas hipóteses de risco para vida ou saúde da mãe, de gravidez com violação da dignidade sexual ou por métodos não consentidos, de feto anencefálico ou com anomalia grave e, finalmente, por vontade da gestante, até a 12.ª semana de gestação, verificada ausência de condições psicológicas para a maternidade; (c) a descriminalização da eutanásia em pacientes terminais, como ajuda passiva mediante consentimento da vítima. Mas esses avanços poderiam ser obtidos com alterações específicas da legislação vigente, evitando a imensa bagunça nos conceitos jurídicos, no sistema de normas e na política criminal, que os Tribunais levarão décadas para assimilar – e concluir que teria sido melhor deixar tudo como está.

Em suma: (a) a reforma da parte geral do Código Penal era desnecessária, com exceção de alguns ajustes na disciplina do erro de proibição e nas hipóteses de aplicação de penas restritivas de direitos – e mais nada; (b) a reforma da parte especial era necessária para incorporar a legislação esparsa (princípio da codificação) – mas o Projeto perdeu a oportunidade de fazer uma verdadeira reforma, mediante humanista e seletiva redução de crimes, extinção de penas e desinstitucionalização do sistema penal.

II. A disciplina legal do crime

O estudo da disciplina legal do crime direciona a investigação para as definições operacionais do conceito de crime como tipo de injusto e culpabilidade, com o objetivo de descobrir a estrutura do fato punível desenhada pelo legislador no sistema legal. É um trabalho de interpretação científica da lei penal, que tem por objeto a linguagem escrita da norma, examinada dos pontos de vista semântico, sintático e pragmático, e por método a lógica formal, com suas técnicas literal, sistemática, histórica e teleológica.3 Em síntese, sem abandonar as premissas filosóficas e políticas do sistema penal, é um trabalho de natureza dogmática.

1. O conceito de crime

O Projeto define, ao lado do princípio da legalidade (art. 1.º), também o princípio da culpabilidade (parágrafo único): a legalidade penal abrange o crime e a pena, mas a culpabilidade se limita à pena (não há pena sem culpabilidade), sugerindo algumas questões:

a) se queria indicar que o crime é constituído de injusto e de culpabilidade, deveria dizer que não há crime sem culpabilidade – e não, simplesmente, que não há pena sem culpabilidade;

b) se pretendia introduzir os princípios fundamentais do Direito Penal, então perdeu uma oportunidade histórica – porque poderia dizer: a lei penal também é regida pelos princípios da culpabilidade, da lesividade, da proporcionalidade e da humanidade. Além do compromisso democrático, teria um ganho sistêmico: evitaria referências aos princípios em normas isoladas;

c) se propôs a culpabilidade como pressuposto da pena, segundo uma teoria doméstica divulgada por Jesus4 e seus discípulos, então a crítica é outra: ignora os componentes pessoais e emocionais do conceito de culpabilidade5 – sujeito capaz de saber e de controlar o que faz (imputabilidade),que sabe realmente o que faz (conhecimento do injusto) e que tem o poder de não fazer o que faz (exigibilidade) –, esquecendo que o conceito de crime cumpre a função político-criminal de definir o conjunto dos pressupostos da pena (ação, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade, condições de punibilidade etc.) – e não o conceito de culpabilidade.6

1.1  Tipo objetivo: causalidade e imputação

O Projeto propõe uma boa definição de fato criminoso como ação ou omissão (dolosa ou culposa) produtora de ofensa a bem jurídico (art. 14). Mas se complica ao assumir a imputação objetiva, introduzindo conceitos ainda em formação ou indetermináveis (parágrafo único, art. 14).

1. A teoria da imputação objetiva é assumida com a distinção entre causação do resultado (“o resultado exigido somente é imputável a quem lhe der causa (...)”) e imputação do resultado(“(...) e se decorrer da criação ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do alcance do tipo”), como critério limitador da relação de causalidade, outrora fundamento legal exclusivo de imputação do tipo objetivo (parágrafo único, art. 14).

Mas a linguagem da lei é imprecisa: dizer que o resultado é imputável “se decorrer da criação ou incremento de risco tipicamente relevante, dentro do alcance do tipo”, cria perplexidades no aplicador e no destinatário da lei. Por exemplo:

a) o verbo decorrer parece abranger correlações causais não definíveis como realização do risco criado – e a teoria da imputação objetiva exige que o resultado seja produto do risco criado para ser definível como obra do autor: a morte da vítima de acidente de trânsito determinada por grosseiro erro médico também decorre da criação do risco resultante do acidente de trânsito, mas não é imputável ao autor do acidente;

b) o substantivo incremento (de risco), embora comum na literatura e jurisprudência, não possui suficiente clareza semântica: poderia ser substituído por aumento (do risco), com vantagem comunicativa;

c) a locução “risco tipicamente relevante” pretende cumprir a função simpática de limitar a imputação a riscos significativos, mas parece desnecessário: afinal, risco tipicamente relevante é risco típico, resolvido pela relação de tipicidade; ou, como diz TAVARES, o risco pode ser juridicamente relevante, mas não tipicamente relevante.7

d) o conceito dentro do alcance do tipo pretende excluir resultados situados fora da área de proteção do tipo, mas a categoria compreende uma casuística exclusiva de resultados imprudentes – onde é, realmente, importante –, o que desaconselha seu emprego como critério geral de imputação típica.8

2. Sobre o conceito de causa (art. 15), a seguinte observação: se o fato criminoso é configurado por ação ou omissão (art. 14), é inexplicável a definição de causa como “conduta” sem a qual o resultado não teria ocorrido (art. 15) – por coerência, a norma deveria dizer: “causa é a ação ou omissão sem a qual (...)”.9

3. O conceito de “fato criminoso”, como definido no art. 14 e seu parágrafo único do Projeto, é inaplicável. 10

1.2  Tipo subjetivo: dolo e culpa

Definir conceitos científicos na lei penal é temerário: estão sob constante crítica e reformulação na ciência e nos tribunais, e a fórmula legal é logo superada pelo avanço da ciência. Mas inscrever na lei conceitos controvertidos ou defeituosos é leviandade.

a) Dolo – A definição de dolo (art. 18, I) como querer realizar o tipo penal (dolo direto) ou assumir o risco de realizá-lo (dolo eventual) ainda seria tolerável – objeto da vontade do agente não é o tipo penal, mas o resultado ou fato concreto descrito no tipo –, mas acrescentar as atitudes alternativas de consentir ou de aceitar de modo indiferente o resultado (no dolo eventual),parece pilhéria. A disciplina legal de dolo e erro no Projeto admite as seguintes críticas:

1. Se consentir e aceitar são sinônimos, então um dos verbos está sobrando, porque a técnica legislativa exclui sinônimos na lei; se não são sinônimos – ou seja, corresponderiam a atitudes psíquicas distintas –, então qual a diferença semântica entre ambos?

2. Além disso, a teoria do consentimento (originária de Mezger) e a teoria da indiferença (originária de Engisch) trabalham com critérios fundados na vontade, mas não são equivalentes: aqueladefine dolo eventual pela aprovação do resultado típico previsto como possível; esta define dolo eventual pela indiferença do autor em face daquele resultado típico.11 Então, temos: se as atitudes psíquicas de aprovação e de indiferença são distintas, a definição de dolo como consentir ou aceitar de modo indiferente o resultado é contraditória ou, no mínimo, ambígua.

3. Alternativa razoável, conforme a teoria dominante, poderia ser a seguinte: o agente quer o fato típico (dolo direto) ou consente na realização do fato típico representado como possível (dolo eventual).12 Simples e claro.

4. A redução da pena até um sexto no dolo eventual (art. 20) é disposição supérflua, no lugar impróprio e ambígua: (a) supérflua, porque integra as circunstâncias judiciais do sistema trifásico (art. 84); (b) no lugar errado, porque seria objeto da aplicação da pena – e não da disciplina legal do fato punível; (c) ambígua, porque não se sabe se a pena pode ser reduzida de até um sexto (de 12 anos para 2) ou em até um sexto (de 12 anos para 10).

5. O erro de tipo (art. 27) reproduz a regra do CP atual, mas aparece sob a rubrica canhestra de erro de tipo essencial: todo erro de tipo é essencial, porque exclui o dolo (se evitável) e exclui também a culpa (se inevitável).13

6. O erro determinado por terceiro (art. 27, parágrafo único) é hipótese de autoria mediata e, portanto, independe de previsão legal.14 Além disso, a redação é defeituosa: não se trata de “agente provocado” – aliás, uma expressão leiga –, mas de autor direto do fato.

b) Culpa – Definir culpa (art. 18, II) como realizar o fato típico em razão da inobservância dos deveres de cuidado exigíveis nas circunstâncias cria alguns problemas: primeiro, a linguagem é relaxada, porque a teoria fala de lesão do dever de cuidado (determinável em cada caso concreto), e não de inobservância dos deveres de cuidado exigíveis nas circunstâncias – que pressupõe prévia definição de múltiplos deveres; segundo, a fórmula parece incluir (a) resultados típicos anormais, (b) resultados situados fora da área de proteção do tipo, (c) resultados igualmente produzíveis em ações conformes ao dever de cuidado e, finalmente, (d) resultados típicos imprevisíveis – como observa, com propriedade, JUAREZ TAVARES15. A definição poderia ser: “quando o agente, por lesão do dever de cuidado, produz resultado típico previsível”.   

A exigência de dolo ou culpa para imputação de resultado mais grave (art. 21) é correta, mas indica incompreensão do princípio da culpabilidade (que exclui penas se não há dolo ou culpa) e está em contraste com a manutenção dos delitos qualificados pelo resultado (em que a pena ultrapassa os limites do dolo e da culpa)16 – cuja modalidade mais conhecida é a lesão corporal seguida de morte (art. 129, 4.º).

1.3 A omissão imprópria

O Projeto faz vistas grossas aos problemas constitucionais da omissão imprópria (art. 17). A disciplina legal da omissão imprópria contém uma inversão conceitual, um defeito de redação e uma lesão da legalidade penal:

a) a inversão conceitual (igual ao CP vigente) está na ordem dos verbos “devia e podia” agir para evitar o resultado (art. 17, caput): a ordem correta seria podia e devia agir, porque o poder (de agir)precede, natural e logicamente, o dever de agir;17

b) o defeito de redação está no reflexivo “equivaler-se à causação” dessa estranha cláusula de correspondência (parágrafo único, art. 17), que deveria dizer: a omissão é punível se corresponder à realização por um fazer (ou: a omissão é punível se corresponder à realização ativa do tipo legal);18

c) a lesão da legalidade penal está em definir o dever de garantia (art. 17, alíneas a, b, c) sem delimitar a extensão da garantia imposta ao garante (igual defeito no CP vigente): afinal (a) todos os bens jurídicos (impossível), (b) apenas os mais importantes (quais?), (c) somente a vida e o corpo?19

A literatura mais avançada reduz a extensão da garantia à proteção da vida e do corpo, quando não declara a inconstitucionalidade da omissão imprópria.

2. As justificações

As justificações, em ordem inversa de importância e sob a rubrica de exclusão do fato criminoso (art. 28, I-IV), apresentam inovações criticáveis.

2.1 A rubrica exclusão do fato criminoso (art. 28) é imprópria: o fato criminoso é constituído de injusto e de culpabilidade e as justificações excluem o injusto – portanto, a linguagem deveria ser outra: ou exclusão do injusto, ou exclusão da ilicitude, ou (melhor ainda) justificações. Ou seria um ato falho produzido pelo conceito de crime limitado ao tipo de injusto, reduzindo a culpabilidade à função menor de pressuposto da pena?

2.2 A disciplina legal do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular de direito (art. 28, I-II) cuja dogmática se aprofundou na segunda metade do século XX, poderia e deveria conter limitações relativas às agressões contra a vida, o corpo e a sexualidade, excluindo homicídios e lesões corporais graves (os famosos autos de resistência policiais), assim como estupros nas relações conjugais. 20

2.3 A definição da legítima defesa (art. 30) mantém o conceito do CP vigente, mas deveria conter um parágrafo sobre limitações ético-sociais, compreendendo situações em que a defesa já é necessária, mas ainda não é permitida: agressões de incapazes (menores, loucos, bêbados etc.), ou no âmbito da família, que impõem procedimentos prévios de desvio da agressão, defesa sem danos etc. – um acréscimo de civilização ao instituto.21

2.4 O estado de necessidade (art. 29, alíneas e parágrafo) é a justificação mais alterada – e para pior. Em lugar de uma definição compacta (no modelo do CP vigente), o Projeto preferiu a alternativa cômoda de distribuir os elementos do conceito em várias alíneas, mas com defeitos de linguagem e de conceitos.

2.4.1 É criticável a mudança da locução direito (CP vigente) pelo conceito de bem jurídico (art. 29, caput) na definição do estado de necessidade, considerando que a definição de legítima defesamantém o significante direito (seu ou de outrem): essa variação de linguagem prejudica a interpretação.22

2.4.2 A exigência de exposição do bem jurídico à lesão atual ou iminente (art. 29, a) deforma a natureza do instituto: (a) o estado de necessidade se caracteriza pelo perigo atual, determinante da necessidade de proteção imediata – e não por lesão atual do bem jurídico protegido, que implicaria sacrifício inútil de bens jurídicos alheios;23 (b) a lesão iminente ainda não configura estado de necessidade – embora possa configurar o que a literatura chama de legítima defesa preventiva.

2.4.3 A exigência de que o perigo não tenha sido provocado pelo agente (art. 29, b) reduz o alcance da justificação: não distingue entre criação dolosa (que exclui o estado de necessidade) e criação culposa (que admite o estado de necessidade) do perigo, como faz o CP vigente.24

2.4.4 A exclusão do estado de necessidade pelo dever de enfrentar o perigo (art. 29, c) parece ignorar que situações de certeza ou de probabilidade de morte ou de lesão grave suspendem aquele dever jurídico:25 a hipótese não deveria integrar o conceito de estado de necessidade, mas constituir um parágrafo isolado (como faz o CP vigente).

2.4.5 A avaliação da razoabilidade de sacrifício do bem jurídico protegido, fundada na natureza ou valor dos bens jurídicos em conflito, introduz na lei a distinção entre (a) estado de necessidade justificante, se o sacrifício não é razoável (art. 29, d) e (b) estado de necessidade exculpante, se o sacrifício é razoável (art. 29, parágrafo único) – com a alternativa de redução de pena. Esse critério justifica a proteção de bem jurídico superior e reduz a pena na proteção de bem jurídico inferior, mas não elimina controvérsias na hipótese de equivalência de bens jurídicos, especialmente no conflito vida contra vida, porque os argumentos permanecem: ou exculpação, porque a vítima não tem o dever de tolerar a ação – ou justificação, porque nenhuma lei pode anular o instinto de sobrevivência?26

2.4.6 Enfim, a disciplina legal do art. 29 e alíneas omite elementos essenciais para caracterizar o estado de necessidade:

2.4.6.1 Primeiro, retira do conceito a locução “nas circunstâncias” (prevista no CP vigente), com os efeitos (a) de cancelar o contexto concreto do conflito de bens jurídicos, (b) de reduzir a avaliação do estado de necessidade à natureza e ao valor do bem jurídico protegido (alínea d) e (c) de suprimir os elementos subjetivos (por exemplo, a vontade da mãe, no aborto) e os elementos objetivos (a intensidade do perigo, a probabilidade da lesão etc.) do estado de necessidade.27

2.4.6.2 Segundo, exclui a ausência de alternativa da fórmula “inevitável de outro modo” (prevista no CP atual), indispensável para avaliar a necessidade da proteção imediata do bem jurídico (ainda que contra lesão futura), mediante ponderação de todas as circunstâncias concretas do fato, que afastaria (a) a livre escolha de meios de proteção (que desconsidera os interesses do agredido) e (b) o próprio estado de necessidade, se disponível ajuda eficaz do Estado.28

2.5 O princípio da insignificância, desenvolvido como negação do princípio da lesividade, introduz a seguinte lógica: se o princípio da lesividade exige lesão relevante do bem jurídico para fundamentar a tipicidade penal, então lesões insignificantes de bens jurídicos são insuficientes para a tipicidade penal – limitando o Direito Penal à proteção (subsidiária) de bens jurídicos contra lesões graves. A introdução do princípio da insignificância é um avanço, mas com um desvio topográfico e uma distorção político-criminal:

2.5.1 O desvio topográfico é a inserção do princípio da insignificância como justificação (art. 28, § 1.º) – e não como exclusão da tipicidade, segundo a literatura.29

2.5.2 A distorção político-criminal é representada por exigências cumulativas excessivas ou indevidas: (a) são excessivas porque esterilizam a aplicação prática do instituto: mínima ofensividade, reduzidíssima reprovabilidade e inexpressividade da lesão – exige a lei; (b) são indevidas porque a ofensividade e a reprovabilidade da conduta pertencem ao desvalor da ação, enquanto o princípio da insignificância é definido pelo desvalor do resultado – ou seja, exclusivamente pela lesão jurídica produzida.30

3. A culpabilidade

Aculpabilidade é um juízo de reprovação erigido sobre fundamentos pessoais, intelectuais e emocionais do sujeito, assim estruturado: (a) o sujeito é capaz de saber e de controlar o que faz imputabilidade, excluída ou reduzida em menores de 18 anos e doentes mentais; (b) o sujeito sabe, realmente, o que faz conhecimento do injusto, excluído ou reduzido nas situações de erro de proibição; (c) o sujeito tem o poder de não fazer o que fazexigibilidade de comportamento diverso, excluído ou reduzido por conflitos psíquicos entre exigências normativas e emoções humanas (instintos, impulsos ou afetos) determinadas por condições anormais do tipo de injusto.

Identificados os elementos estruturais do conceito, a disciplina legal deve indicar as situações excludentes ou redutoras desses elementos estruturais, que excluem ou reduzem o juízo de reprovação. O Projeto começa bem, definindo as hipóteses gerais de exclusão da culpabilidade (art. 31, I-III): inimputabilidade, erro de proibição inevitável e situações de inexigibilidade – mas se perde por desinformação científica sobre o conteúdo do conceito.

3.1 ImputabilidadeA imputabilidade continua engessada numa fórmula capenga, que trabalha as dimensões de saber e de controlar o que faz somente em relação aos inimputáveis e semi-imputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado – incluída a embriaguez completa, fortuita ou de força maior, pelo álcool ou análogos –, definidos pela incapacidade (total ou parcial) de compreender o ilícito do fato e de determinar-se conforme a compreensão (art. 32, I-II e parágrafo único, I-II).31 Apesar da controvérsia sobre doença mental em Psiquiatria, as anormalidades funcionais (psicoses e neuroses) ou constitucionais (oligofrenias) do aparelho psíquicosão definidas por categorias psiquiátricas – e não há o que discutir.

Mas, em relação aos imputáveis, a subsistência ou redução do estado de imputabilidade nas hipóteses de emoção ou de embriaguez intencional ou imprudente, pelo álcool ou análogos, não são examinadas nas dimensões de saber e de controlar o que faz – uma falha somente explicável por razões de secular política criminal troglodita. Por isso, o Projeto também não exclui a imputabilidade penal nas hipóteses (a) de emoção ou paixão e (b) de embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou análogos (art. 33, I-II). Não obstante, um mínimo de informação sobre Psicologia ou Sociologia mostra a irracionalidade dessa posição, como se demonstra.

3.1.1 Emoção – Os impulsos, instintos ou afetos (pathos para os gregos, ou passio para os romanos – donde, paixão para indicar sentimento ou amor intenso) são emoções, como excitações psicossomáticas produzidas por reações químico-neurônicas ligadas à sobrevivência individual, que informam os pensamentos e as decisões da psicologia individual, como forças motoras primárias predominantemente inconscientes das ações humanas, cuja influência nos atos psíquicos e sociais dos seres humanos é reconhecida em legislações penais modernas.32

A dinâmica de formação e manifestação agressiva de emoções ou afetos constitui grave perturbação psíquica não patológica que, como outras situações extremas de esgotamento ou fadiga, pode excluir ou reduzir a capacidade de culpabilidade – como admitem outras legislações.33 Não é mais possível confundir emoções fundadas no instinto de destruição (as chamadas emoções fortes de ira ou ódio), com emoções fundadas no instinto de sobrevivência (as emoções fracas de medo ou susto), cujo poder bloqueador ou redutor da capacidade de conhecer e, especialmente, de controlar o que faz não pode ser desconsiderado pelo Direito Penal.34 Aliás, todas as hipóteses de inexigibilidade configuram conflitos psíquicos emocionais que excluem ou reduzem a dirigibilidade normativa – ou seja, as emoções deixaram de ser irrelevantes para o Direito Penal. Nessa linha, o § 33 do Strafgesetzbuch alemão, em vez da atitude intolerante de reprimir as emoções, exime de pena o excesso de legítima defesa determinado por perturbação, medo ou susto.35

Se a emoção pode excluir ou reduzir a capacidade de conhecer e, sobretudo, de controlar o que faz, então por que a atitude repressiva do Projeto, pela qual a emoção (ou a paixão) não exclui a imputabilidade penal? O maior problema dessa rejeição irracional da emoção é o seu reflexo nas situações concretas de inexigibilidade, todas fundadas em conflitos emocionais do ser humano.

3.1.2 Embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou análogos A embriaguez, intencional ou imprudente, pelo álcool ou análogos, deve ser examinada no contexto da actio libera in causa, definida pela dinâmica de duas ações vinculadas: 1) na ação anterior, o sujeito se coloca em estado de autoincapacitação temporária (a) com o propósito de cometer (dolo), ou (b) sendo previsível cometer (imprudência) crime determinado; 2) na ação posterior (em estado de autoincapacitação), o sujeito realiza o crime determinado (a) com dolo, ou (b) com imprudência.

É tudo muito simples: fora das hipóteses de dolo (representação e vontade de crime determinado) e de imprudência (previsibilidade de crime determinado em ações socialmente perigosas) da ação anterior, com realização dolosa ou imprudente desse crime determinado pela ação posterior, não existe actio libera in causa e, portanto, não há como imputar o fato por dolo ou por imprudência ao autor.

Então, surge o problema prático: como resolver milhares de fatos violentos anuais, como homicídios e lesões corporais graves, realizados em estado de inimputabilidade por embriaguez (ou seja, de incapacidade de saber e/ou de controlar o que faz), mas indefiníveis como hipóteses de actio libera in causa (não existe uma ação anterior de dolo ou de imprudência em relação a fato determinado), sem violentar o princípio da culpabilidade e, portanto, sem quebrar as regras definidas pelo Estado para aplicação de penas criminais?

O Legislador alemão descobriu uma alternativa menos drástica, evitando a aplicação de penas absurdas a inimputáveis por embriaguez intencional ou imprudente: criou um tipo de injusto chamado embriaguez plena (§ 323a Vollrausch), aplicável aos crimes cometidos em estado de inimputabilidade por embriaguez intencional ou imprudente – mas excluídos das hipóteses de actio libera in causa –, com prisão até cinco anos, ou multa.36

A supressão do art. 33, I e II, do Projeto e a criação de um tipo de injusto semelhante ao Vollrausch, representaria grande avanço político-criminal do Sistema de Justiça Criminal brasileiro – que pune pessoas transitoriamente incapazes de saber e de controlar o que fazem, violando o princípio da culpabilidade e o fundamento democrático do Estado de Direito.

3.2 Conhecimento do injusto O conhecimento do injusto, definido pela consciência real da punibilidade do fato (teoria moderna), ou da lesão concreta do bem jurídico protegido no tipo (teoria dominante),37 é excluído ou reduzido em situação de erro de proibição (art. 31, II) – estado psíquico em que não se configura aquela imagem conceitual –, classificado em uma escala gradativa de inevitabilidade (art. 35 e § 1.º), por sua vez avaliada conforme condições pessoais de ter ou atingir esse conhecimento, nas circunstâncias (art. 35, § 2.º).

De novo, o Projeto começa bem: eliminou a regra fascista de que o desconhecimento da lei é inescusável (art. 21 do CP vigente) – regra inválida (a) porque incompatível com o princípio da culpabilidade em matéria de erro de proibição direto, na modalidade de desconhecimento da lei e (b) porque mutila o modelo proposto pela teoria da culpabilidade em qualquer de suas variantes (estrita ou limitada).38

3.2.1 Erro de proibição Admitido que o erro de proibição exclui ou reduz a culpabilidade – porque exclui ou reduz o conhecimento do injusto –, o Projeto poderia ter introduzido aquisições científicas consensuais da literatura, indicando as principais modalidades de erro de proibição, cuja natureza inevitável ou evitável exclui ou reduz a culpabilidade. Afinal, a lei não se limita a dizer que a legítima defesa, o estado de necessidade etc. excluem o “fato criminoso” (rectius, exclui a ilicitude do fato), mas define as justificações específicas – logo, por coerência e razões de política criminal, deveria definir as principais hipóteses de erro de proibição: (a) erro de proibição direto sobre a existência, a validade e o significado da lei; (b) erro de proibição indireto sobre a existência de justificação inexistente e sobre os limites jurídicos de justificação existente; (c) erro de tipo permissivo, como representação errônea de situação justificante. Assim, além de indicar situações consensuais negativas do conhecimento do injusto, assumiria posição de vanguarda em face de modelos contemporâneos de legislação penal.

3.2.2 Erro de tipo permissivo: um retrocesso. Por último, outra recaída lamentável do Projeto: a disciplina do erro de proibição abandona o critério mais democrático e mais prático da teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo CP atual), que atribui ao erro de tipo permissivo (suposição de situação de fato que legitimaria a ação, se existente), evitável ou inevitável, o efeito de excluir o dolo – porque as representações do autor coincidem com as representações do legislador, com punição por imprudência se existir o tipo legal –, para retornar ao critério ultrapassado da teoria estrita (ou extrema) da culpabilidade, em que todas as modalidades de erro de proibição são resolvidas do mesmo modo: o erro inevitável exclui e o erro evitável reduz a culpabilidade (art. 35, § 3.º). E tudo pelo capricho de evitar uma hipótese de “tentativa de crime culposo”, ou por causa da artificialidade de tratar como culposo um crime doloso – como diz Leite.39 A alternativa é reinstituir a norma sobre descriminantes putativas do CP atual (§ 1.º do art. 20).

3.3 Exigibilidade O conceito de exigibilidade/inexigibilidade se fundamenta na situação de normalidade/anormalidade de realização do tipo de injusto, dentro de uma escala polarizada por circunstâncias normais (com plena exigibilidade) e por circunstâncias anormais (com plena inexigibilidade) de conduta diversa, intermediadas por todas as correlações possíveis de maior ou de menor exigibilidade:40 circunstâncias crescentes de anormalidade (do tipo de injusto) determinam a ampliação crescente do nível de inexigibilidade, expressas em situações de exculpação excludentes ou redutoras da dirigibilidade normativa, que fundamenta o moderno conceito de culpabilidade, na dimensão empírica de capacidade de autodireção e na dimensão normativa de autodireção conforme normas.41

O Projeto retoma o conceito de inexigibilidade numa perspectiva generosa, mas não teve ousadia para realizá-la: a ideia de excluir a culpabilidade – além dos casos pacíficos de coação moral e de obediência hierárquica – também nas “outras hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa” (art. 31, III), tropeçou no medo de indicar essas “outras hipóteses de inexigibilidade”, que a literatura e a jurisprudência conhecem – e os autores do projeto não ignoram. Uma simples indicação exemplificativa (o excesso de legítima defesa, real e putativa, por medo, susto ou perturbação; o fato de consciência; a provocação da situação de legítima defesa – se não há saída possível; a desobediência civil; o conflito de deveres) – e poderíamos ter um avanço na matéria.

4. Concurso de pessoas

4.1 No Projeto, a disciplina legal do concurso de pessoas chama a atenção por duas características incomuns:

a) primeiro, a junção do velho com o novo – para usar a imagem de GRECO:42 por um lado, todos os dispositivos que disciplinam a matéria no CP atual são mantidos; por outro lado, a inserção de novos dispositivos reproduz, no todo ou em parte,a disciplina legal da matéria – de modo que as mesmas situações são duplamente reguladas;

b) segundo, o hibridismo teórico resultante da integração de todas as teorias: a teoria unitária, que considera autores todos os que concorrem para o crime (art. 38); a teoria objetivo-formal, que define autor pela realização do tipo (art. 38, § 1.º, I, a); a teoria subjetiva,que considera autores quem manda, promove etc. a realização do crime (art. 38, § 1.º, I, b); a teoria do domínio do fato, que distingue autores de partícipes pelo controle da realização do tipo (art. 38, § 1.º, I e II).43

A dupla disciplina da matéria (junção da velha com a nova disciplina legal), agravada pelo hibridismo teórico na abordagem do tema, explica todos os problemas dogmáticos e político-criminais do concurso de pessoas no Projeto.

4.2 Com todas as limitações, a disciplina legal do concurso de pessoas no CP vigente, que trabalha com um (flexibilizado) conceito unitário de autor, é simples:

a) a norma principal (art. 29 do CP) determina punição, conforme a culpabilidade, de todos os sujeitos que “concorrem para o crime”, diferenciáveis como autores ou partícipes segundo teorias modernas;

b) normas complementares permitem (art. 29, § 2.º, do CP) limitar a punibilidade ao fato objeto do dolo do sujeito na autoria coletiva, com aumento da pena desse fato até metade, se previsível o resultado mais grave, bem como (art. 29, 1.º, do CP) reduzir a pena da participação de menor importância no tipo de injusto.

A teoria unitária do CP atual é limitada, mas é coerente: as premissas das conclusões são conhecidas, admitindo crítica lógica; a teoria híbrida do Projeto é tudo, menos coerente: as premissas das conclusões são incognoscíveis, inviabilizando a crítica – qualquer conclusão pode ser justificada a partir de qualquer teoria.

4.3 A superposição de normas com o mesmo objeto permite a seguinte crítica: se o Projeto adota o conceito unitário de autor do CP vigente, com punição equivalente para todos os sujeitos que “concorrem para o crime” (art. 38), que podem ser diferenciados entre autores e partícipes segundo os postulados da teoria do domínio do fato, então a indicação de hipóteses de autoria e de participação (art. 38, §§ 1.º e 2.º) é casuística, supérflua e tautológica:

a) casuística, porque um critério empírico substitui um critério científico para distinguir autoria e participação: autores não são definidos pelo domínio do fato, mas por indicações empíricas (art. 38, § 1.º I, a, b, c, d); partícipes não são definidos pela ausência de domínio do fato, mas por contribuírem “de qualquer outro modo” para o crime (art. 38, § 1.º, II, a, b);

b) supérflua, porque se o domínio do fato define o autor e a ausência de domínio do fato define o partícipe, então todas aquelas hipóteses casuísticas são definíveis como autoria ou participação por esses critérios – independentemente da indicação legal;

c) tautológica, porque se incide nas penas “quem, de qualquer modo, concorre para o crime” (art. 38), então todas aquelas hipóteses específicas – ou outras não especificadas – já estão contidas na definição legal, como autores ou partícipes sobre os quais incidem penas.

4.4 A proposta não pode ser outra: supressão do § 1.º do art. 38, cujo conteúdo é melhor definível pela literatura e jurisprudência – economizando, assim, o constrangimento da correção da linguagem e de outras impropriedades técnicas desse dispositivo inútil,44 que redefine segundo múltiplas teorias o que já está definido pelo art. 38, segundo a flexibilizada teoria unitária de autor. A prática judicial não precisa do casuísmo do Projeto para distinguir autor e partícipe, ou para definir as situações de autoria direta, mediata ou coletiva, segundo conceitos científicos.

4.5 Além disso, a inserção das causas de aumento no concurso de pessoas (art. 38, § 4.º) cria outros problemas:

a) primeiro, confunde (a) circunstâncias legais genéricas de agravação da pena (que ampliam o conteúdo do tipo de injusto e/ou a reprovação de culpabilidade do autor) com fundamentos legais de atribuição da responsabilidade penal pelo fato, como autores e/ou partícipes do tipo de injusto;

b) segundo, os limites legais abusivos de aumento de pena (de um sexto a dois terços) deformam ou perturbam a valoração judicial de circunstâncias legais genéricas, fixadas em valores situados entre um quinto e um sexto da pena base (portanto, em níveis muito inferiores), segundo prática judicial consagrada pelos princípios da proporcionalidade e da culpabilidade.

4.6 Enfim, as normas sobre (a) exclusão da comunicação de circunstância ou condição pessoal, exceto se elementar do tipo (art. 39) e (b) exclusão da punibilidade dos atos preparatórios, em todas as hipóteses (art. 40), são desnecessárias reproduções do CP atual – no último caso, piorada com cansativa indicação de formas de autoria coletiva do fato (ajuste, mandado, induzimento, determinação, instigação e auxílio), que poderiam ser substituídas pelos conceitos de coautoria e participação, compreensivos daquelas hipóteses.45           

5. Tentativa

A definição de tentativa começa bem, mas ao introduzir o conceito de início de execução mete os pés pelas mãos.

5.1 Conceito – A definição de tentativa adota o modelo do CP vigente: o fundamento objetivo do início de execução e o elemento negativo da exclusão do resultado por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 22, II). Até aqui, nenhuma crítica.

5.2 Início de execução – Todas as críticas para a definição de início de execução (art. 24), que acopla, como critérios alternativos, a teoria objetiva formal e uma versão cabocla da teoria objetiva individual, com lesão da legalidade penal em prejuízo dos acusados.

5.2.1 A primeira parte do artigo adota a teoria objetiva formal, que define tentativa pelo início de execução (critério objetivo) da ação típica (critério formal):46 início de execução pela realização de uma das condutas constitutivas do tipo. Se o artigo terminasse aqui, teríamos um critério democrático, embora incompleto (as teorias objetivas formal e material não trabalham com o dolo, essencial para definir tentativa).

5.2.2 Mas não termina aqui: a segunda parte do artigo mostra que o Projeto não sabe o que faz, porque adota, como critério alternativo (?), a versão dominante da teoria objetiva individual,47 acrescentando: “(...) ou, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores à realização do tipo, que exponham a perigo o bem jurídico protegido.” Ora, a teoria objetiva individual conjuga a teoria subjetiva da representação do fato (ou seja, do “plano delitivo”) com a teoria objetiva material, que antecipa a tentativa para ações imediatamente anteriores ao tipo legal, produtoras de perigo para o bem jurídico (critério material).48

A fusão desses critérios tem as seguintes consequências: primeiro, projeta a fase final da tentativa para dentro do tipo legal, mediante início de execução de condutas constitutivas do tipo, segundo a teoria objetiva formal – até aqui conforme à legalidade penal; depois, recua a fase inicial da tentativa para fora do tipo legal, incluindo ações atípicas mediante a alternativa: “ou, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores à realização do tipo”, conforme a teoria objetiva individual, lesiva da legalidade penal. Em outras palavras: o Projeto amplia, retroativamente, o leque da tentativa, antecipando o início de execução para atos imediatamente anteriores à realização do tipo (ações preparatórias), punindo ações atípicas. Ou o Projeto não sabe o que faz, ou quer ampliar a punibilidade, de modo inconstitucional.

5.2.3 A disciplina legal da tentativa deve integrar os elementos objetivos e subjetivos do comportamento, na linha da versão minoritária da teoria objetiva individual: (a) na dimensão subjetiva, representação do fato (como plano do autor); (b) na dimensão objetiva, substituição da teoria objetiva material (punibilidade fora do tipo) pela teoria objetiva formal (punibilidade dentro do tipo), desse modo: verifica-se o início de execução quando o autor realiza, segundo o plano do fato, conduta constitutiva do tipo legal.49 Simples e democrático.

5.3 Desistência e arrependimento O Projeto aderiu ao princípio da culpabilidade (art. 1.º, parágrafo único) – logo, é supérfluo o parágrafo único do art. 25, que limita a isenção de pena aos agentes que desistiram ou se arrependeram eficazmente (que, aliás, está contido no caput do dispositivo).

5.4 Crime impossível A manutenção da regra sobre crime impossível (art. 26) merece aplauso: exige perigo objetivo de lesão do bem jurídico, excluindo as teorias subjetivas do indefinível abalo de confiança (no Direito)ou do sentimento de segurança (da população).50

6. Conclusão

Argumentos científicos e razões de política criminal parecem aconselhar a rejeição do Projeto. A natureza e a extensão dos defeitos são maiores do que eventuais méritos, tornando o Projeto imprestável: é impossível emendar, retificar ou corrigir. 51 O maior problema é a contaminação do sistema penal por uma ideologia conservadora, ou a normatização de uma concepção autoritária de política criminal, ou a tentativa de garantir com crimes e penas uma sociedade desigual e injusta.




1 Sobre princípios fundamentais, ver Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal – Parte geral. 2. ed. Florianópolis: Editorial Conceito, 2012. p. 11-16.
2   Editorial: A reforma penal. Boletim IBCCRIM, n. 239, out. 2012, p. 1: “Há uma evidente perda de referencial acerca do bem jurídico”.
3 Idem, p. 31-32.
4 Jesus, Damásio E. Direito penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, 1998, 21ª edição, p. 294.
5 Ver Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 151.
6 Ver crítica semelhante em TAVARES, Juarez. O projeto de código penal. A reforma da parte geral. Revista da EMERJ, v. 15, n. 60 (Edição especial), Outubro/Novembro/Dezembro – 2012, “Seminário crítico da reforma penal”, p. 182.
7 Idem, p. 173.
8 Nesse sentido, Greco, Luiz. Princípios fundamentais e tipo no novo Projeto de Código Penal (Projeto de Lei n. 236/2012 do Senado Federal). Revista Liberdades, IBCCRIM, 2012, p. 42-43, sugere: substituir risco “tipicamente relevante” por risco “proibido” e excluir a expressão “dentro do alcance do tipo”; ver, também, TAVARES, Juarez. O projeto de código penal. A reforma... cit., p. 174, que conclui: “A referência ao alcance do tipo, em virtude de sua imprecisão terminológica, constitui, como está, uma clásula puramente programática sem utilidade.”
9 Ver Greco, Luiz. Princípios fundamentais e tipo… cit., p. 43.
10 Editorial: A reforma penal. Boletim IBCCRIM, n. 239, out. 2012, p. 1: Ignoraram-se complexos aspectos de dogmática penal, o que pode vir a tornar inaplicável a nova lei, caso o anteprojeto seja aprovado”.
11 Assim, também, a crítica contundente de Greco, Luiz. Princípios fundamentais e tipo… cit., p. 45-46. No mesmo sentido, de modo exaustivo, TAVARES, Juarez. O projeto de código penal. A reforma...cit., p. 179-180. Compare Cirino dos Santos, Juarez. Direito penal – Parte geral. 5. ed. Florianópolis: Editorial Conceito, 2012. p. 135-136;
12 Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 71-73.
13 Ver a crítica precisa de Leite, Alaor. Erro, causas de justificação e causas de exculpação no novo Projeto de Código Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal). Revista Liberdades, IBCCRIM, 2012, p. 67; também Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 75-76.
14 Assim Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 67.
15 TAVARES, Juarez. O projeto de código penal. A reforma...cit., p. 181-182.
16 Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 99-100.
17 Assim também Greco, Luiz. Princípios fundamentais e tipo… cit., p. 44; Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 108.
18 Greco, Luiz. Princípios fundamentais e tipo… cit., p. 44-45; também TAVARES, Juarez. O projeto de código penal. A reforma...cit., p. 175
19 Em posição semelhante, TAVARES, Juarez. O projeto de código penal. A reforma...cit., p. 175-176; igualmente, Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 104-106; Roxin. Strafrecht. Beck, 2003, v. II, 31, IV, n. 32, p. 637.
20 Zilio, Jacson. Metodologia e orientação do anteprojeto de Código Penal brasileiro. Boletim IBCCRIM, n. 239, out. 2012, p. 8.
21 Ver Zilio, Jacson. Metodologia e orientação do anteprojeto... cit., p. 8; também: Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 79-80; Nesse sentido, Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 123-125.
22 Ver Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 80 e ss. (inclusive, para as críticas subsequentes).
23 Ver a crítica de Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p., p. 81; no mesmo sentido, TAVARES, Juarez. O projeto de código penal. A reforma...cit., p. 183-184.
24 TAVARES, Juarez. O projeto de código penal. A reforma...cit., p. 184; ver, também, Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 128.
25 Idem, p. 136.
26 Idem, p. 136.
27 Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 81.
28 Ver a crítica contundente de Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 81-2.
29 Assim Zilio, Jacson. Metodologia e orientação do anteprojeto... cit., p. 8; também: Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 85; sobre a teoria, Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 54.
30 JOFFILY, Tiago. O princípio da lesividade na reforma penal. Revista da EMERJ, v. 15, n. 60 (Edição especial), Outubro/Novembro/Dezembro – 2012, “Seminário crítico da reforma penal”, p. 47-50, faz exaustiva critica ao princípio da insignificância no Projeto.
31 Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 158-162.
32 Idem, p. 162; Instrutivo, Freud, O ego e o Id, p. 25-83, esp. 80-83; do mesmo, Além do princípio do prazer, p. 17-85.
33 Roxin, Claus. Strafrecht, 1997, § 20, p. 761-4; Wessels/Beulke. Strafrecht, 1998, p. 117.
34 Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 163.
35 § 33 do CP alemão dispõe: “Não é punível o autor que exceda os limites da legítima defesa por perturbação, medo ou susto.”
36 § 323 a Vollrausch – “(1) Wer sich vorsätzlich oder fahrlässig durch alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel in einen Rausch versetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn er in diesem Zustand eine rechtswidrige Tat begeht und ihretwegen nicht bestraft werden kann, weil er infolge des Rausches schuldunfähig war oder weil dies nicht auszuschliessen ist.
(2) Die Strafe darf nicht schwerer sein als die Strafe, die für die im Rausch begangene Tat angedroht ist”.
Tradução livre: (1) Quem coloca-se em embriaguez, de modo intencional ou imprudente, por bebidas alcoólicas ou outros meios embriagantes, será punido com pena privativa de liberdade até cinco anos, ou com pena pecuniária, quando nesta situação comete um fato antijurídico e não pode ser punido porque, por consequência da embriaguez, era incapaz de culpabilidade, ou porque isto não era de ser excluído.
(2) A pena não deve ser mais grave do que a pena cominada ao fato cometido em embriaguez.
37 Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 166-168.
38 Cirino dos Santos, Juarez. Direito penal cit., p. 309-315; também Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 171-174.
39 Leite, Alaor. Erro, causas de justificação… cit., p. 72-3.
40 Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 177-8.
41 Idem, p. 156-157.
42 Ver Greco, Luiz. Princípios fundamentais e tipo… cit., p. 50.
43 Exposição de Motivos, p. 227: “Foi mantida a fórmula tradicional segundo a qual ‘quem concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade’, própria da teoria monista mitigada (...). Houve a avanço nas definições ao se afirmar que autor não é somente aquele que realiza a conduta típica segundo postulados da teoria objetivo-formal, mas também aquele que, de outras formas, possui o domínio do fato. A proposta acenou para variantes subjetivas, próprias da promoção, organização (...)” (grifos nossos).
44 Sobre isso, ver a crítica exaustiva de Greco, Luiz. Princípios fundamentais e tipo… cit., p. 50-51.
45 Ver Greco, Luiz. Princípios fundamentais e tipo… cit., p. 54.
46 Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 211-213.
47 O § 22 do Strafgesetzbuch alemão, assim define a teoria objetiva individual: “Tenta um fato punível quem, segundo sua representação do fato, se posiciona imediatamente para realização do tipo”.
48 TAVARES, Juarez. O projeto de código penal. A reforma...cit., p. 188; Compare Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 214-215.
49 Cirino dos Santos, Juarez. Manual de direito penal cit., p. 214-215.
50 Idem, p. 218.
51 Editorial: A reforma penal. Boletim IBCCRIM, n. 239, out. 2012, p. 1: Não se trata de situação de correção de um ou outro tópico, mas de prejuízo ao conjunto global da obra. A postura do IBCCRIM é, assim, contrária à proposta apresentada. Os erros e equívocos nela presentes não permitem correções pontuais, mas, sim, a necessidade de repúdio à sua aprovação”.