INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

 


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Sobre a relevância do princípio da ofensividade para o Direito Penal moderno


Vitor Gonçalves Machado
Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).
Pós-Graduando em Ciências Penais pela Universidade Anhanguera/Rede LFG.
Advogado


Resumo: o princípio da ofensividade (ou da lesividade) significa para o direito penal moderno um importante instrumento garantista e limitador do jus puniendi estatal, devendo ser ratificado e interpretado juntamente com outros relevantes postulados, como o da intervenção mínima, para a própria defesa adequada dos bens jurídicos mais relevantes do ordenamento jurídico.

Palavras-chave: ofensividade; lesividade; tipicidade; bem jurídico.

Abstract: The principle of offensiveness (or harmfulness) is an important modern guarantism and limitation tool for the state jus puniendi for criminal law; it should be ratified and interpreted together with other relevant postulates such as the minimum intervention for the appropriate defense of the most relevant legal interests in the legal system. 

Key words: offensiveness, harmfulness, vagueness doctrine, legal interest.

O princípio da ofensividade, também conhecido como princípio da lesividade, se traduz na concepção de que nenhum delito possa existir sem que ofenda o bem jurídico tutelado pela norma penal (nullum crime sine injuria). Sua origem remonta ao período do iluminismo, cujo movimento destacou justamente a importância da pena em ser a mais necessária possível e dirigida para a prevenção de novos crimes.

Nilo Batista, citado por Rogério Greco (2009, p. 53), discrimina as quatro principais funções que possui o princípio da lesividade, quais sejam:

a) proibição de incriminar uma atitude interna;

b) proibição de incriminar conduta que não exceda o âmbito do autor;

c) proibição de incriminar simples estados ou condições existenciais;

d) proibição de incriminar condutas desviantes que não afetem qualquer bem jurídico.

Assim, principalmente com a consolidação da quarta função que desempenha o princípio, fica concedido ao Direito Penal moderno um relevante limite ao jus puniendi estatal. Ou seja, para se consolidar como um adequado instrumento de tutela dos bens jurídicos mais relevantes para o sistema, o Direito Penal deve intervir nas relações sociais apenas quando determinada conduta atinja esse mesmo bem por meio de uma ofensa intolerável (Bianchini; Molina; Gomes; 2009, p. 308). Insista-se: a ação, para início de se pensar na incidência na reprimenda penal, deve ofender concretamente o bem jurídico.

No entanto, ainda pairam indagações de todo modo sérias quanto à definição de crime, o que deve aqui cumprir essa tarefa – embora sucintamente – sob um giro humanista e pautado no modelo constitucional-penal.

Segundo entende ampla corrente doutrinária, o crime é composto por um fato típico, antijurídico e culpável, sendo o fato típico, por sua vez, composto pelos elementos (i) conduta (dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva), (ii) resultado, (iii) nexo causal entre a conduta e o resultado e (iv) tipicidade penal (formal e conglobante).

Por sua vez, a tipicidade, como afirma Rogério Greco (2009, p. 65-66 e 161-162), é formada pela (i) tipicidade formal ou legal (subsunção da conduta ao modelo abstrato previsto pelo legislador) e pela (ii) tipicidade conglobante, sendo esta formada pela antinormatividade e pela tipicidade material. Daí concluir que não basta, para caracterizar uma conduta como fato típico, sua perfeita subsunção à hipótese abstrata prevista na lei, pois se deve averiguar também se tal conduta é contrária à norma penal (antinormatividade) e se realmente se mostra ofensiva e capaz de causar relevante lesão (lesividade/ofensividade) ao bem juridicamente protegido pelo Direito Penal (tipicidade material).

Caso não se mostre efetivamente capaz de causar lesão ao bem jurídico, a conclusão, por meio de um raciocínio lógico, deve ser a seguinte: “se não há tipicidade material, não há tipicidade conglobante; por conseguinte, se não há tipicidade penal, não haverá fato típico; e, como conseqüência lógica, se não há fato típico, não haverá crime” (Greco, 2009, p. 66).

Nesse sentido, vale destacar o seguinte entendimento do Supremo Tribunal Federal, em caso concreto levado à apreciação da Corte que sequer chegou a ofender o bem jurídico tutelado pela norma penal:

“Ementa: Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Tentativa de furto simples. Excepcionalidade da Súmula n. 691 STF. Inexistência de lesão a bem juridicamente protegido. Princípio da insignificância: incidência. Precedentes. Ordem concedida.

1. O Supremo Tribunal Federal tem admitido, em sua jurisprudência, a impetração da ação de habeas corpus, quando, excepcionalmente, se comprovar flagrante ilegalidade, devidamente demonstrada nos autos, a recomendar o temperamento na aplicação da súmula. Precedentes.

2. A tentativa de furto de tubos de pasta dental e barras de chocolate, avaliados em trinta e três reais, não resultou em dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade.

3. Este Supremo Tribunal tem decidido pela aplicação do princípio da insignificância, quando o bem lesado não interesse ao direito penal, havendo de ser considerados apenas aspectos objetivos do fato, que deve ser tratado noutros campos do direito ou, mesmo, das respostas sociais não jurídico-penais, o que não se repete em outros casos, quando se comprova que o bem jurídico a ser resguardado impõe a aplicação da lei penal, notadamente considerando-se os padrões socioeconômicos do Brasil. Precedentes.

4. Ordem concedida.

Decisão: a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia” (STF, HC 106.068/MG, 1.ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 14.06.2011, Public. 04.08.2011) (destaque nosso).

A ofensividade/lesividade, pois, atua como princípio garantista e deve ser interpretada conjuntamente com outros relevantes princípios, tais como o da intervenção mínima, da fragmentariedade, da subsidiariedade e da insignificância, todos tendo como sustentáculo máximo o princípio máximo da dignidade humana. Sua importância para o Direito Penal moderno, assim, é no sentido de impor limites ao jus puniendi do Estado, dando-lhe um sentido político, humano e limitador, ainda mais neste atual momento com que passa a sociedade, de embrutecimento do aparelho penal e crescimento de discursos puramente retribucionistas.

Referências bibliográficas

Bianchini, Alice; Molina, Antonio García-Pablos de; Gomes, Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009. (Coleção Ciências Criminais, v. 1.)

Ferrajoli, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica et al. 3. ed. rev. São Paulo: RT, 2010.

Greco, Rogério. Curso de direito penal: parte geral – arts. 1.º a 120 do CP. 11. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009. v. 1.