INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

 


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Crimes de colarinho branco e a formação do Direito Penal secundário: os desafios da política criminal contemporânea


Marcelo Marcante Flores
Advogado.brMestre em Ciências Criminais pela PUC-RS.brProfessor da UNISC e da Especialização em Direito Penal e Processo Penal da UNISINOS.


Resumo:O resgate dos trabalhos de Sutherland, do labelling approach, da criminologia radical e do realismo de esquerda evidencia a relevância das contribuições da criminologia no sentido alterar o tratamento político-criminal na esfera econômica, de modo a preparar o terreno para uma mudança valorativa no que tange à danosidade e relevância social destas condutas. As repercussões da intervenção jurídico-penal nessas esferas sociais são diretas na teoria do delito, conduzindo à construção do direito penal secundário que abrange novos âmbitos de criminalização e novas técnicas de tutela penal que abalam a estrutura de regras básicas de imputação, concebidas a partir do paradigma do direito penal ilustrado.

Palavras-chave: crimes de colarinho branco; direito penal secundário; teoria do delito; técnica de tutela penal; política criminal contemporânea.

Abstract: By looking back at the work developed by Sutherland, especially the labeling approach, radical criminology and left realism, it becomes evident how important the contributions of criminology is in terms of changing the political-criminal treatment within the economic scope, in order to prepare the grounds for changes in value in relation to damage and social relevance of these acts. The repercussions of legal-criminal intervention in these social scopes are direct in relation to crime theory, leading to the construction of secondary criminal law, which covers new areas of criminalization and new criminal protection techniques. They also shake the structure of basic rules of legal liability, which has been conceived from an enlightenment paradigm of criminal law due to a larger complexity involving the ruling of behavior in economic areas.

Key words: white-collar crime, secondary criminal law, theory of crime; criminal protection techniques; contemporary criminal policy.

Sumário: I. Considerações Iniciais. II Sutherland e as contribuições da Criminologia para uma mudança valorativa dos crimes de colarinho branco. III. A política criminal contemporânea e a formação de um Direito Penal secundário: a importância da teoria do bem jurídico como limite normativo ao poder punitivo estatal. IV. As técnicas de tutela jurídico-penais diante de um novo paradigma de criminalidade. V. Considerações Finais

I – Considerações iniciais

A criminalidade econômica tem sido um dos temas mais debatidos atualmente no âmbito das Ciências Criminais. Este texto faz uma abordagem introdutória do assunto, atribuindo um olhar criminológico para compreender os discursos que legitimam este novo direcionamento da política criminal, bem como as novas técnicas de tutela que têm sido utilizadas. A partir das pesquisas de Edwin Sutherland e, posteriormente, de outras correntes criminológicas, desenvolveu-se o estudo sobre a atuação desigual e seletiva do sistema penal, de modo a marcar uma nova visão sobre o fenômeno criminal, desvelando a sua presença em todas as esferas e grupos sociais. Esses estudos criminológicos prepararam o terreno para a introdução no debate das Ciências Criminais, e da sociedade de um modo geral, da necessidade de (re)valorização do significado das condutas danosas que ocorriam no âmbito econômico.

Nessa perspectiva, as constituições contemporâneas têm incorporado novos bens jurídicos (supraindividuais, transindividuais, coletivos) relacionados com essas condutas, dando a sustentação normativa para que o legislador crie novos tipos penais, mediante a publicação de leis extravagantes. Essas novas tipificações têm sido elaboradas a partir de técnicas de tutela que almejam dar conta da (cada vez maior) complexidade e dinamicidade dos fatos e comportamentos que ocorrem no campo das relações econômicas, propiciando o enfrentamento de novos desafios aos operadores do Direito nessa área.

II – Sutherland e as contribuições da Criminologia para uma mudança valorativa dos crimes de colarinho branco

O termo white collar crime 1foi cunhado por Edwin Sutherlandem seu famoso pronunciamento ocorrido no 34.º encontro anual da American Sociology Society, em 1939. A partir desta palestra, intitulada The White Collar Criminal, iniciou-se uma profunda alteração no estudo sobre o fenômeno criminal em todo o mundo, pela abertura de novos e diferentes âmbitos de pesquisa que voltavam o foco de atenção a determinada forma de violação da lei que, anteriormente, era ignorada pelas escolas criminológicas tradicionais (positivistas). 2

A pesquisa de Sutherland sobre crimes de colarinho branco foi publicada na American Sociological Review, no ano de 1940, pelo artigo White-collar Criminality. Posteriormente, seu trabalho culminou na publicação da obra White Collar Crime (1949). Com as publicações de Sutherland, a definição de crime de colarinho branco assumiu uma conotação subjetiva, na medida em que este era conceituado como “a violation of criminal law by a person of the upper sócio-economic class in the course of his occupation activities”. 3

Por meio da análise do comportamento das 70 maiores corporações americanas, Sutherland formulou a teoria da associação diferencial, com o objetivo de desenvolver uma teoria geral explicativa para o fenômeno criminal. Segundo essa teoria, a motivação para a prática do crime e o conhecimento dos procedimentos para cometê-lo são apreendidos mediante processos comunicativos que ocorrem no interior dos grupos sociais. Em outras palavras, quando valores dominantes no seio do grupo forem propícios ao cometimento de infrações, o indivíduo violará a lei, precisamente porque os estímulos favoráveis a tal comportamento excedem os desfavoráveis. 4

Após o seu pronunciamento, muitos criminólogos formularam críticas das mais variadas ordens à teoria dos crimes de colarinho branco. Paul Tappan, no artigo Who is the criminal? (1947), criticou a teoria formulada por Sutherland, ao enaltecer a vagueza dos conceitos por ele empregados para definir os delitos ou delinquentes de colarinho branco. Tappan faz referência, também, a grande carga subjetiva da conceituação de white collar crime, pois a correspondência com critérios pessoais de valoração da realidade levariam a rotular como “criminosas” pessoas que sequer haviam infringido a lei. Portanto, a sua crítica tinha um forte cunho legalista, contra uma postura que julgava ser excessivamente sociologizada de Sutherland. 5

Em virtude das dificuldades na definição do conceito de crimes de colarinho branco foram muitas as discussões sobre a sua abrangência, o que possibilitou o surgimento de várias outras denominações como, por exemplo, occupacional crime, crime econômico, respectable crimes, delito das corporações, crimes de empresa, crimes financeiros, delitos dos poderosos, dentre outros similares. Não obstante essa discussão conceitual, o fato é que Sutherland introduziu um novo âmbito de pesquisa nas Ciências Criminais, até então muito pouco explorado, ao chamar a atenção para a forma privilegiada como os criminosos de colarinho branco são tratados pelas agências de controle penal.

Na verdade, o seu estudo significou o início de um verdadeiro ponto de ruptura na Criminologia, ao tentar superar o paradigma tradicional positivista que estabelecia uma relação causal entre a criminalidade e fatores ou patologias psicossociais. Inclusive, muitos autores afirmam que, se houvesse algum Prêmio Nobel de Criminologia, este deveria ser entregue a Edwin Sutherland por toda a importância da obra White Collar Crime (1949).

Posteriormente, a teoria do labelling approach e a criminologia crítica aprofundaram o debate nas Ciências Criminais sobre a problemática da seletividade do sistema de controle penal. Os teóricos do etiquetamento partem da consideração de que não se pode compreender a criminalidade sem o estudo da ação do sistema penal que define e reage contra ela, começando pelas normas abstratas até a ação das instâncias oficiais. Sob esse ponto de vista, tem estudado o efeito estigmatizante da forma de atuação da polícia, dos órgãos de acusação pública e dos juízes na aplicação da etiqueta de “criminoso”. 6

A obra mais importante dessa linha criminológica é Outsiders (1963), de Howard Becker, que consistiu em um marco no campo do “desvio” ao propiciar a criminological turn. Encontrando seu referencial teórico nas teorias sociológicas da “desorganização social”, Becker demonstrou que a intervenção do sistema penal, especialmente mediante as penas de encarceramento, consolida a identidade desviante do condenado, encaminhando seu ingresso em uma verdadeira “carreira criminosa”. 7

Assim, as reflexões sobre o crime de colarinho branco anteciparam o que veio a ser depois afirmado pelos teóricos do labelling approach, ao considerar que uma conduta se torna criminosa quando é assim definida pela sociedade por meio do sistema democrático, o qual está sujeito aos (poderosos) grupos de pressão. 8

A criminologia radical é outra corrente que merece destaque, ao criticar a atuação seletiva das agências de controle penal a partir de um referencial teórico marxista, 9 que busca explicar o sistema penal sob a ótica da dominação de classes, do poder e da imposição de um modo de produção capitalista burguês. Nessa perspectiva, o Direito (Penal) pode ser visto como instrumento de manutenção de determinada ordem, definida, basicamente, pelas relações econômicas. Rusche e Kirchheimer, por exemplo, defendem que a pena como tal não existe, o que existem são sistemas de punição concretos e práticas penais específicas. Portanto, o uso da punição pelos sistemas penais seria determinado por forças sociais, sobretudo as econômicas. 10

O “rótulo” de radical recebido por essa corrente da criminologia explica-se pelo fato de suas ideias possuírem um referencial teórico que defendia a revolução social como a solução para as mazelas do sistema capitalista. Apesar disso, o seu papel foi fundamental na (re)valorização das condutas lesivas ocorridas no âmbito das relações econômicas.

Conforme Baratta, além da preocupação com as condições do sistema socioeconômico capitalista, as “classes subalternas” estão interessadas em uma luta radical contra os comportamentos socialmente negativos, ou seja, uma política criminal repressiva voltada para tutela de zonas em que existe grande nocividade social: “Elas estão interessadas, ao mesmo tempo, em um decidido deslocamento da atual política criminal, em relação a importantes zonas de nocividade social ainda amplamente deixadas imunes do processo de criminalização e de efetiva penalização (pense-se na criminalidade econômica, na poluição ambiental, na criminalidade política dos detentores do poder, na máfia, etc.), mas socialmente muito mais danosas, em muitos casos, do que o desvio criminalizado e perseguido. Realmente, as classes subalternas são aquelas selecionadas negativamente pelos mecanismos de criminalização”. 11

Posteriormente, com a derrocada do referencial socialista da União Soviética, os criminólogos que sustentavam suas teorias a partir do viés marxista tiveram que reformular suas bases teóricas, submetendo-se a uma profunda autocrítica. O realismo de esquerda surgiu como uma forma de evolução da criminologia radical, sendo que suas contribuições buscavam dar resposta aos problemas sociais que começaram a emergir na década de 80. Jock Young sustenta que a crescente consciência sobre a universalidade do delito e o desvelamento da seletividade do sistema penal, conjugada com a persistência da privação relativa – que congloba a comparação e a diferença de tratamento entre aqueles que estão inseridos no mercado de trabalho e os excluídos – são fatores que influenciam decisivamente na forma de se visualizar o desvio na sociedade contemporânea. 12

Nesse mesmo contexto histórico, Karan ressalta a utilização do discurso de esquerda de caráter eleitoreiro, com o objetivo de direcionar o sistema penal contra as “classes dominantes”, para se ajustar à “opinião pública”, perfilando-se ao lado do discurso punitivo do law and order no “combate à violência”. 13 Nas palavras de Silva Sánchez, houve uma mudança fundamental na postura e no discurso de alguns criminólogos de esquerda, sendo possível denominá-lo como “ideologia de la ley y el orden en versión de izquierda”, 14 o que tem influenciado de forma bastante contundente na política criminal econômica.

O resgate dos trabalhos de Sutherland, do labelling approch, da criminologia radical e do realismo de esquerda, bem como a identificação de uma mudança de postura de alguns criminólogos de esquerda – que passam a demandar punição para comportamentos socialmente nocivos cometidos pelos grupos criminosos – evidenciam a relevância das contribuições da criminologia no sentido de alterar o tratamento político-criminal na esfera econômica. Em outras palavras, os discursos criminológicos prepararam o terreno para uma mudança valorativa no que tange à danosidade e relevância dessas condutas, com repercussões na teoria do delito e na forma de como o fenômeno criminal deve ser encarado pelos juristas contemporâneos.

III –   A política criminal contemporânea e a formação de um Direito Penal secundário: a importância da teoria do bem jurídico como limite normativo ao poder punitivo estatal

Os discursos criminológicos que foram desvelando os comportamentos socialmente nocivos verificados no campo das relações econômicas sofreram grande influência, também, do próprio momento histórico vivenciado pela sociedade, que presenciou o efetivo incremento objetivo de novos riscos sociais. O termo “sociedade do risco”, cunhado pelo sociólogo Ulrich Beck, resume bem o efetivo incremento de novos riscos sociais decorrentes do desenvolvimento tecnológico e da velocidade da informação. Segundo Beck, o desenvolvimento tecnológico da sociedade contemporânea demonstra uma nova dinâmica política que autoameaça a civilização. 15 Nesse contexto, o terreno estava propício para a intervenção jurídico-penal nessas novas esferas sociais.

No mesmo sentido, Silva Sánchez aponta que o extraordinário desenvolvimento da técnica e a dinamicidade dos fenômenos econômicos têm repercussões diretas no bem-estar individual e na política criminal, existindo uma clara tendência de introdução de novos tipos penais, de modo a ampliar os espaços de risco penalmente relevantes. A flexibilização das regras de imputação e a relativização dos princípios político-criminais de garantia também são características dessa tendência expansionista do Direito Penal. 16

Conforme Hirsch, nas últimas décadas as novas formas e técnicas de criminalidade têm dado lugar a uma grande atividade legislativa, que tem sido contrária a uma tendência anterior de reforma do Direito Penal baseada na descriminalização e reinserção do delinquente. Nelas se contemplam três manifestações parcialmente coincidentes: a primeira relaciona-se com o surgimento de novos âmbitos jurídico-penalmente relevantes e a formação de um Direito Penal secundário, em decorrência do progresso técnico e científico, como a informática, a técnica nuclear e a genética. 17

Um segundo grupo tem como objeto formas de conduta que, anteriormente, eram consideradas apenas contravenções penais, porém, devido a uma mudança de valoração em termos de relevância dos bens jurídicos, passaram a ser situadas no campo de mira com maior ímpeto pela política criminal. 18 Pode-se citar como exemplo a Lei 1.521/1951 que tipifica as contravenções penais contra economia popular, condutas estas que hoje, em sua grande maioria, podem ser enquadradas como crimes previstos em outras leis esparsas.

O terceiro grupo, finalmente, refere-se ao âmbito que tem se verificado um considerável aumento de pena para condutas já definidas como extremamente graves. O efetivo crescimento da delinquência tem motivado a antecipação e exasperação da pena, com a utilização de termos que buscam enaltecer o sentimento punitivo em razão da sensação social de insegurança, como no caso do “combate” às drogas e, em geral, da criminalidade organizada. 19

Figueiredo Dias retrata de forma bastante interessante essa mudança sofrida pelo Direito Penal na contemporaneidade, ressaltando o surgimento do Direito Penal secundário que abrange novos âmbitos de criminalização: “Uma tal idéia anuncia o fim de uma sociedade industrial em que os riscos para a existência, individual e comunitária, ou provinham de acontecimentos naturais (para tutela dos quais o direito penal é absolutamente incompetente) ou derivavam de acções humanas próximas e definidas, para contenção das quais era bastante a tutela dispensada a clássicos bens jurídicos como a vida, o corpo, a saúde, a propriedade, o patrimônio...; para contenção das quais, numa palavra, era bastante o catálogo puramente individualista dos bens jurídicos penalmente tutelados e, assim, o paradigma de um direito penal liberal e antropocêntrico. Aquela idéia anuncia o fim desta sociedade e a sua substituição por uma sociedade exasperadamente tecnológica, massificada e global, onde a acção humana, as mais das vezes anônima, se revela susceptível de serem produzidos em tempo e em lugar largamente distanciados da acção que os originou ou para eles contribuiu e de poderem ter como consequência, pura e simplesmente, a extinção da vida”. 20

Portanto, o desenvolvimento da sociedade como um todo, da política criminal, bem como da dogmática jurídico-penal há muito está sendo moldada pela sociedade compreendida como “do risco”. 21 O Direito Penal secundário caracteriza-se pelo conjunto de normas de repressivo valor criminal, contidas em leis penais extravagantes, com o objetivo precípuo de sancionar o descumprimento de mandamentos emanados de ordenações de caráter administrativo. Incumbe a esse novo ramo a tutela dos bens jurídicos de caráter supraindividual, enquanto que ao Direito Penal tradicional a ocupação eminente são os bens jurídicos individuais clássicos. 22

Entretanto, a efetiva punição de condutas danosas aos bens jurídicos supraindividuais, principalmente na esfera econômica, encontra grandes dificuldades e esbarra na rigidez e nos princípios que norteiam o Direito Penal e Processual Penal calcado nas bases iluministas, em razão da grande complexidade dos comportamentos relacionados à esfera econômica e do rápido desenvolvimento tecnológico. Dessa forma, a necessidade de se respeitar as regras e princípios jurídico-penais de garantia passa a ser vista como um obstáculo à gestão eficiente das questões de segurança e do controle da criminalidade de um modo geral.

Diante desse impasse, para Figueiredo Dias, o Direito Penal não está preparado para a tutela dos grandes riscos, caso seja mantida sua legitimação substancial no modelo iluminista do contrato social. Isso porque a manutenção desses princípios corresponderia à confissão resignada de que ao Direito Penal não se reserva nenhum papel na proteção das gerações futuras, sobretudo em relação a âmbitos como meio ambiente, manipulação genética e da desregulamentação da atividade produtiva. 23

Esse contexto de permanentes tensões que vive o Direito Penal demonstra toda a complexidade do cenário que deve ser enfrentado pelos legisladores e operadores do Direito em sua atividade. Se, de um lado, é preciso conter o ímpeto punitivista, que se mostra cada vez mais forte diante dos fenômenos expansivos do Direito Penal, de outro não se pode relegar a relevância jurídica desses novos bens jurídicos. Portanto, um dos grandes desafios na contemporaneidade é evitar que a tendência de expansão do Direito Penal, com a formação de um Direito Penal secundário relativamente autônomo, esvazie o caráter de garantia que os princípios dogmáticos foram adquirindo no transcorrer da história do Direito Penal.

Nessa linha, deve-se concordar com a crítica apresentada ao conceito de white collar crime de Sutherland, no sentido de que a sua definição é eminentemente sociológica e não serve de limite normativo para conter o poder estatal. Conforme Costa Andrade e Figueiredo Dias deve-se ter como norte uma perspectiva jurídico-penal ou de política criminal, sem perder de vista as relações estreitas que medeiam entre o Direito Penal Econômico e este ramo da criminologia. 24

Um critério normativo que comumente tem sido utilizado na definição da criminalidade econômica e limitação do poder punitivo estatal é a concepção de bem jurídico tutelado pela norma penal. Obviamente, isso não significa olvidar das contribuições teóricas dos trabalhos de Sutherland e da criminologia crítica, pois, de fato, normalmente essa espécie de criminalidade é cometida por pessoas de considerável posição social e econômico-financeira. Entretanto, na concepção de Estado Democrático de Direito, o Direito Penal possui a missão de conferir especial proteção aos bens jurídicos mais relevantes segundo os valores constitucionais.

Diante disso, principalmente a partir da incorporação dos direitos e interesses coletivos e difusos pelo sistema jurídico-penal, a concepção de bem jurídico assume extrema relevância. Sobretudo, quando se fala em política criminal e criação de novos tipos penais, pois devem ser respeitados critérios de precisão e certeza, os quais possuem especial relevância para se garantir um mínimo de segurança jurídica por meio do princípio da legalidade, em um Estado Democrático de Direito.

Nessa perspectiva, deve-se observar que o direito econômico surgiu para designar uma nova realidade jurídica, não caracterizada pelo direito tradicional, consistente no fenômeno da intervenção estatal na economia, que se intensificou a partir do modelo do Estado de bem-estar social. Paralelamente, surge o Direito Penal econômico como uma necessidade das sociedades industriais e uma consequência do intervencionismo estatal, sendo a sua motivação social bastante distinta em comparação ao Direito Penal tradicional, pois assume uma conotação preponderantemente de direção e prevenção, e não de proteção. 25

Segundo Tiedemann, o Direito Penal econômico podia ser entendido como aquela pequena parte do Direito Penal que reforçava com a intimidação o Direito Econômico Administrativo, ou seja, o direito de direção e controle estatal da economia. Atualmente, entende-se o Direito Penal econômico de uma forma mais ampla, como consequência do progresso desse ramo do Direito no sentido de se tornar uma disciplina (relativamente) autônoma. Então, o delito econômico se dirige contra interesses coletivos e supraindividuais da vida econômica. O bem protegido, portanto, não é o interesse individual dos agentes econômicos, senão o (bom) desenvolvimento da economia estatal no seu conjunto. 26

Essa (nova) zona de incriminação possui um caráter profundamente dinâmico e instável, intrinsecamente comprometida com as particularidades socioeconômicas do país onde o ordenamento está inserido. As alterações ocorridas na “sociedade do risco” são de crucial importância para a definição do conteúdo material do tipo penal, sendo determinantes para a definição das condutas submetidas à tutela penal. A partir daí evidencia-se uma característica peculiar dos bens jurídicos do Direito Penal secundário, pois são normativamente (artificialmente) construídos, bem como, muitos deles, não possuem uma realidade naturalística. 27

Não obstante esta constatação, tanto o Direito Penal tradicional como o secundário devem concretizar os valores constitucionais. O primeiro, ligado aos direitos e garantias do cidadão; o segundo relacionado aos valores supraindividuais ligados aos direitos sociais, à organização econômica, ao meio ambiente e outros contidos na Carta Magna. 28

Portanto, como consequência dessas permanentes tensões verificadas no âmbito da política criminal contemporânea, muito têm sido debatidas as novas técnicas de tutela jurídico-penais no âmbito do Direito Penal secundário que, muitas vezes, acabam por violar regras básicas de imputação concebidas a partir do paradigma do Direito Penal ilustrado.

IV – As técnicas de tutela jurídico-penais diante de um novo paradigma de criminalidade

Todas as decorrências da noção de “sociedade do risco” desembocam com maior intensidade no âmbito das relações econômicas, considerando que estas pertencem a um domínio que se mostra cada vez mais fluído, em contraposição à estaticidade e rigidez das normas jurídico-penais. A dificuldade consiste em precisar, genericamente, mediante os tipos “ideais” de condutas, o que configuraria o ilícito penal.

A tendência é que estas dificuldades na formulação dos tipos penais aumentem cada vez mais no âmbito das relações econômicas. Conforme um dos maiores e mais bem sucedidos empresários do mundo, Bill Gates, no livro A empresa na velocidade do pensamento, a empresa do século XXI deve estar inserida na “Era da Informação”, para atender uma necessidade de velocidade das relações, expandir fronteiras e desenvolver tecnologia de informação como um recurso estratégico para o desenvolvimento de sua atividade econômica:

“Se a questão dos anos 80 era a qualidade e dos anos 90, a reengenharia, então a questão da primeira década do próximo século será a velocidade: com que rapidez a natureza dos negócios mudará, quão rápidas serão as transações comerciais e como o acesso à informação irá alterar os estilos de vida dos consumidores e suas expectativas em relação às empresas. A melhora da qualidade e o aperfeiçoamento dos processos empresariais irão ocorrer muito mais depressa. Quando o aumento da velocidade dos negócios é suficientemente grande, a própria natureza das empresas muda. Um fabricante ou comerciante que responde a mudanças nas vendas em horas, em vez de semanas, não é mais, na essência, uma firma de produtos, mas uma empresa de serviços que oferece produtos.

Essas mudanças ocorrerão devido a uma idéia muito simples: o fluxo de informação digital. Estamos na Era da Informação há cerca de trinta anos, mas a maioria das informações que circulam entre as empresas permanece em papel, por isso o processo em que os compradores encontram os vendedores continua sem alterações. A maioria das empresas está usando agora ferramentas digitais para monitorar suas atividades básicas: operar seus sistemas de produção; gerar faturas; cuidar da contabilidade e dos impostos. Mas esses usos, em geral, apenas automatizam processos antigos”. 29

Diante desse novo paradigma presente no âmbito das relações econômicas, Faria Costa sustenta que o Direito Penal sofreu fortes e violentas modificações, sendo que as categorias normativas nas quais os penalistas, até os dias de hoje, acostumaram-se a trabalhar parecem não mais servir. É preciso repensá-las também pela necessidade de se refletir sobre a noção normativa de espaço ilimitado ou global. Basta pensar na criminalidade econômica levada a cabo por meios informáticos, nos quais o lugar da prática do fato pode não ter qualquer relação com o resultado. 30

Assim, comumente, a legislação tipificadora apresenta uma técnica deficiente, pecando por excessos de discricionariedades, em uma verdadeira violação dos princípios básicos do Direito Penal ilustrado. Isso porque, a persecução desse tipo de criminalidade, portanto, passa a depender de um arsenal punitivo construído sobre categorias que se desvirtuam do Direito Penal garantista calcado na tradição iluminista. Novos mecanismos e técnicas de tutela penal começam a ser utilizados como uma tentativa de gerenciar os riscos inerentes a essas atividades, bem como para dar vazão aos (inegáveis) interesses do Estado nas instâncias econômicas. Assim, torna-se muito comum a utilização de leis penais em branco, crimes omissivos e de perigo abstrato, elementos normativos indeterminados e criação de posições artificiais de garante.

Como frisado, no caso do Direito Penal secundário, a técnica de construção dos tipos penais vale-se de regulamentações existentes em matéria financeira ou administrativa, as quais têm a necessidade de maior celeridade. A interação entre o Direito Penal e o Administrativo Econômico processa-se pelos chamados “tipos penais em branco”, também conhecidos como “técnica de reenvio”, ou “incriminação por referência”. O emprego desse método de incriminação, entretanto, não pode ser feito de forma descuidada, pois, caso assim for, estar-se-á violando o princípio da legalidade, além de conferir à administração poderes verdadeiramente legislativos. 31

Para Faria Costa e Costa Andrade, a utilização da técnica do reenvio comporta o perigo da falta de clareza e de rigor, bem como da delegação excessiva do Poder Legislativo em favor da Administração. Defendem que a conduta ou o resultado proibidos devem ser especificados pela própria lei penal, sendo que a respectiva interpretação e aplicação deve obedecer aos princípios comuns do Direito Penal. O Direito Penal econômico deve, na medida do possível, evitar as cláusulas gerais. Contudo, sempre quando utilizadas essas cláusulas gerais a conduta proibida deve ser rigorosamente descrita. 32

Em meio a todas essas discussões relativas às técnicas de tutela penal nas relações econômicas, refere Márcia Dometila que a Recomendação n. 8 do XIII Congresso Internacional de Direito Penal estabeleceu: “em relação à descrição dos crimes, o emprego de técnicas de remissão a instância normativas externas ao direito penal, para determinar quais sejam as condutas incriminadas, pode levar aos perigos da imprecisão e da falta de clareza, bem como a um excesso de delegação do poder legislativo à administração. A conduta ou o resultado proibidos devem estar especificados, na medida do possível, no próprio preceito penal. Com este simples cuidado, restará às normas administrativas, apenas, o complemento da regra penal, sem risco para a função de garantia do Direito Penal”. 33

A mencionada recomendação estabeleceu uma importante restrição à regra das normas penais em branco, com o objetivo de evitar imprecisões e falta de clareza. Assim, a conduta e/ou o resultado proibidos devem estar determinados, na medida do possível, no conteúdo do tipo penal, minimizando-se o risco à sua função de garantia. Porém, essa recomendação não é suficiente para evitar a excessiva utilização dessa técnica de criminalização que ainda se mostra bastante problemática e de difícil enfrentamento pelos legisladores e aplicadores do Direito.

Também como forma de (tentar) dar conta da complexidade e dinamicidade das condutas ocorridas na esfera econômica, tem sido comum a utilização de elementos normativos excessivamente abertos e abstratos, em afronta ao princípio da taxatividade da lei penal. Para Virgolini, a construção dos tipos penais corresponde a um recorte, mais ou menos arbitrário, de múltiplas ações e fatores – ordinariamente muito mais extensas – que integram determinado comportamento taxado como criminoso. Entretanto, a necessidade desse recorte é uma exigência de precisão e certeza, indispensável na construção dogmática dos tipos penais. Uma excessiva generalidade na sua definição, ainda que possa ser considerada mais útil para abarcar casos não imaginados pelo legislador, viola o princípio da legalidade e todas as suas decorrências, os quais devem ser respeitados, pois garantias basilares do Estado Democrático de Direito. 34

No mesmo sentido, a utilização de tipos de perigo abstrato e o uso de figuras de omissão, especialmente omissão imprópria, com a criação de posições artificiais de garante, sob o fundamento de deveres genéricos de vigilância e controle de determinados bens jurídicos, também tem sido uma técnica de tutela corriqueira no Direito Penal secundário, acarretando a erosão das noções de bem jurídico e responsabilidade penal subjetiva.

Como se constata, as novas técnicas de tutela penal têm acarretado a imputação da responsabilidade penal sem que haja uma relação direta, com algum grau relevante, de afetação ao bem jurídico protegido pela norma penal. Para Virgolini, essas técnicas legislativas consistem remendos parciais e forçados que se impõem a um Direito Penal concebido para ser aplicado a outro tipo de comportamento. 35

Sgubbi, na mesma linha, refere que o delito se tornou um risco social, pois em vastos setores da vida econômica e social a responsabilidade penal não se apresenta como uma reprovação ao sujeito em virtude de sua conduta. Na verdade, surge sobre a base do desenvolvimento de uma atividade lícita, “neutra”. Tal atividade gera, objetivamente, uma responsabilidade penal ao sujeito pela mera transgressão – ainda que causal ou acidental – das prescrições normativas ditadas pela disciplina administrativa que regula a mesma matéria. 36

Em um plano técnico, portanto, verifica-se a crise do princípio da reserva legal, pois os tipos penais se convertem, cada vez mais, em “normas em branco” ou se valem de elementos normativos ambíguos e amplos. A norma penal geral e abstrata tem sido substituída por prescrições concretas de natureza administrativa e técnico-burocrática, com um referencial que não é social-material, mas sim normativo, politicamente criado e distribuído sobre a base de decisões de contingente oportunidade. Com isso, a aplicação da norma está mais sujeita ao arbítrio dos órgãos e das pessoas encarregadas da execução administrativa e judicial. 37

O elemento psicológico do delito passa a desenvolver um papel marginal, pois o crime assume o objetivo de gerenciar os riscos sociais decorrentes das decisões tomadas na esfera da vida econômica. O delito se encaminha para se fundamentar em fatores independentes do indivíduo, os quais ele não pode controlar. Torna-se um risco social, uma vez que a probabilidade de incorrer na responsabilidade penal aumenta ou diminui em função de sua posição econômico-social, da tipologia das atividades regularmente desempenhadas em tal posição ou da interpretação que determinado órgão atribuirá aos referenciais normativos. 38

A nova concepção de Direito Penal denota um período de transição, de busca de uma nova legitimação para o direito de punir, que foge dos princípios basilares garantistas, calcados na tradição iluminista. A política criminal contemporânea, no âmbito dos crimes econômicos, ao tutelar essas novas formas de conduta, as quais precisam do Direito Penal tendo em vista a sua nocividade social, buscam na necessidade de gerenciar e prevenir os riscos em uma sociedade complexa como a nossa a legitimação do direito de punir.

Nessa perspectiva, as garantias fundamentais passam a ser vistas como um “entrave” a ser transposto no momento da criação dos novos tipos penais e aplicação do direito no caso concreto. Todavia, não se pode perder de vista o caráter humanista que deve estar subsumido à formação do pensamento jurídico. Daí o motivo de tanto se discutir a adequação da tutela penal econômica aos preceitos constitucionais e todas as dificuldades que acabam sendo verificadas cotidianamente no enfrentamento dessas novas temáticas.

V – Considerações finais

A ruptura com o paradigma da Criminologia tradicional positivista, que buscava as causas do crime em patologias psicossociais do delinquente, abriu novos horizontes no campo de estudo da Criminologia, ao revelar a existência e a nocividade dos crimes de colarinho branco, bem como a desigual forma de atuação das agências de controle formal da criminalidade. Acrescenta-se a esta revalorização social dos crimes de colarinho branco, um incremento de novos riscos sociais, os quais passam a ser tutelados pelo ordenamento jurídico.

Todavia, a complexidade dessas condutas tem aumentado e colocado em tensão os princípios básicos que sustentam o Direito Penal segundo sua tradição iluminista. No enfretamento dessas questões, o legislador tem recorrido a figuras que, muitas vezes, vão de encontro aos princípios básicos de imputação, como taxatividade, responsabilidade pessoal e subjetiva, lesividade da conduta, culpabilidade etc. Nesse contexto, a impressão que se tem é a de que o Direito Penal, calcado em uma base iluminista parece estar ruindo dando lugar a um novo paradigma que se legitima a partir da necessidade de gerenciar os riscos sociais, cada vez maiores e mais complexos. Todas essas mudanças no fenômeno criminal contemporâneo são de difícil enfrentamento e precisam de muito aprofundamento teórico, pois consistem em grandes novidades que desafiam o estudo do Direito (Penal) na contemporaneidade.

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1    Este termo foi cunhado em oposição aos “blue collars’’ os macacões azuis utilizados pelos operários.
2    Geis, Gilbert; Goff, Colin. Introduction. In: Sutherland, Edwin. White collar crime: The uncut version. New Haven: Yale University Press, 1983. p. ix.
3    Sutherland, Edwin. White Collar Crime: The Uncut Version. New Haven: Yale University Press, 1983. p. 7.
4    Idem, p. 240.
5    Tappan, Paul. Who is the criminal?. In: Geis, Gilbert (Ed.). White-collar criminal: the offender in business and the professions. New Brunswick: Transaction publishers, 2007. p. 365-376.
6    Baratta, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 86.
7    Becker, Howard S. Outsiders. Estudos de sociologia do desvio. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. p. 11.
8    Santos, Cláudia Maria Cruz. O crime de colarinho branco: da origem do conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal. Coimbra: Universidade de Coimbra Editora, 2001. p. 136-138.
9    Conforme Cottino, a impunidade dos governantes foi um insight de vários intelectuais do século XIX, dentre eles Marx e Engels, explicando que os membros das cortes que devem aplicar a lei pertencem a mesma classe dos ofensores. Cf.: Cottino, Amedeo. White-collar crime. In: Sumner, Colin. The Blackwell Companion to Criminology. Oxford: Blackwell, 2004. p. 343-358.
10 Rusche; Kirchheimer. Punição e estrutura social. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 19-20.
11 Baratta, Alessandro. Criminologia crítica ... cit.,p. 197-198.
12 Young, Jock. Escribiendo en la cúspide del câmbio: una nueva criminología para una modernidade tardia. In: Sozzo, Máximo. Reconstruyendo las Criminologias Críticas. Buenos Aires: Ad Hoc, 2006. p. 85-93.
13 Karam, Maria Lúcia. A esquerda punitiva: entrevista com Maria Lúcia Karam. Revista de Estudos Criminais – ITEC, Porto Alegre, n. 1, p. 11 e ss., 2001.
14 Silva Sánchez, Jesús-María. La expansion del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2002. p. 69-70.
15Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo: Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 1998. p. 28.
16SilvaSánchez, Jesús-María. La expansion… cit., p. 20.
17 Hirsch, Joachim Hans. Derecho penal: obras completas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1999. t. I, p. 61.
18 Hirsch, Joachim Hans. Derecho penal... cit., p. 61.
19 Idem, ibidem. Por outro lado, a avalanche de novos tipos penais e o aumento de penas têm gerado um efeito nefasto no sistema prisional, o hiperencarceiramento. Nesse contexto, a política criminal se vê obrigada a buscar novas alternativas para, pelo menos, minimizar este problema, pela utilização de novos institutos de Direito Penal e Processual Penal como penas alternativas, transações penais, sursis da pena e suspensão condicional do processo.
20 Dias, Jorge de Figueiredo. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, n. 33, p. 43-44, jan.-mar. 2001.
21 Prittwitz, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, n. 47, p. 38, mar.-abr. 2004.
22 Ruivo, Marcelo Almeida. Criminalidade fiscal e colarinho branco: a fuga ao fisco é exclusividade do white-collar. In: Faria Costa, José de; Silva, Marco Antonio Nascimento da. Direito penal, direito processual penal, e direitos fundamentais: visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 1184-1186.
23 Dias, Jorge de Figueiredo. O direito penal... cit., p. 45.
24 Dias, Jorge de Figueiredo Andrade, Manual da Costa. Problemática geral das infracções contra economia nacional.In: Podval, Roberto (Org.). Temas de direito penal econômico. São Paulo: RT, 2004. p. 81-82. Ao se criticar as deficiências da conceituação de white collar crime proposta por Sutherland, em virtude de seu caráter preponderantemente subjetivo, deve-se observar a cultura jurídica na qual a formação de seu pensamento estava inserido. O sistema da common law não possui os mesmos paradigmas da civil law, o qual se estrutura a partir da necessidade de segurança jurídica, precisão e certeza que decorrem do princípio da legalidade.
25 Carvalho, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992. p. 98-99.
26 Tiedemann, Klaus. Lecciones de derecho penal económico (comunitario, español, alemán). Barcelona: PPU, 1999. p. 31-32.
27 Ruivo, Marcelo Almeida. Criminalidade fiscal e colarinho branco: a fuga ao fisco é exclusividade do white-collar. In: Faria Costa, José de; Silva, Marco Antonio Nascimento da. Direito penal, direito processual penal, e direitos fundamentais: visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 1186-1187.
28 Carvalho, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação... cit., p. 102-103.
29 Gates, Bill. A empresa na velocidade do pensamento: com um sistema nervoso digital. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 9-10.
30 Faria Costa, José de. Apontamentos para umas reflexões mínimas e tempestivas sobre o direito penal hoje. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, n. 81, p. 45-46, jan.-mar. 2001.
31 Carvalho, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação... cit., p. 114
32 Costa, José de Faria; Andrade, Manuel da Costa. Sobre a concepção e os princípios do direito penal econômico. In: Podval, Roberto (Org.). Temas de direito penal econômico. São Paulo: RT, 2001. p. 119.
33 Carvalho, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação... cit., p. 114.
34 Virgolini, Julio. Crímines excelentes: delitos de cuello branco, crimen organizado y corrupción. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004. p. 110.
35 Virgolini, Julio. Crímines… cit., p. 121.
36 Sgubbi, Filippo. El delito como riesgo social: investigación sobre las opciones en la asignación de la ilegalidad penal. Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma, 1998. p. 97.
37 Idem, p. 102-103.
38 Idem, p. 55-56.