INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

 


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A viabilidade da tutela penal ambiental


Lorenna Fernandes Carneiro
Graduanda do 8.º Período de Direito na UNITRI.

Rafhaella Cardoso Langoni
Mestranda em Direito Público pela UFU.brDocente da Graduação em Direito na UNITRI.


Resumo: Notoriamente, foi a partir da promulgação da Carta Magna de 1988 que se pôs fim à controvérsia se o “meio ambiente ecologicamente equilibrado” deveria, em caráter de direito fundamental, ser protegido penalmente, tendo como sujeitos passivos não só as presentes, mas também as futuras gerações. A Lei Maior estabeleceu “um mandato expresso de criminalização das condutas lesivas ao meio ambiente”, sendo assim, entende-se como uma determinação constitucional da necessária proteção desse bem pelo Direito Penal. O que é ainda importante se destacar o papel dos mecanismos de controle instituídos posteriormente, por determinação constitucional, a citar a Lei 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais), bem como a Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), dentre outras, por representarem meios repressivos e, notadamente, preventivos aos novos riscos surgidos com a globalização. Cumprindo a mencionada determinação constitucional, a Lei 9.605/1998 impôs medidas administrativas e penais às condutas lesivas ao meio ambiente. Ao iniciar a abordagem da estrutura dogmática da tutela penal ambiental, faz-se de suma importância ressaltar alguns pontos de debate: como viabilizar a proteção do meio ambiente, pautada em critérios de prevenção, precaução com as tradicionais garantias penais relacionadas ao modelo de injusto e responsabilização penal? Em busca de argumentos acerca da sua viabilidade (ou não), este estudo analisa alguns dos principais óbices ao Direito Penal Ambiental, tais como: a dificuldade de definição do bem jurídico; as novas formas de tipificação (tipos penais em branco, abertos, de perigo abstrato) e a constante referência ao Direito Administrativo (o que leva à chamada “assessoriedade administrativa”). Feitas as considerações gerais acerca da responsabilização penal ambiental, tal como se encontra legislada no Brasil, caberá agora, como objetivo deste estudo, promover ao aprofundamento das questões mais pontuais relativas aos problemas dogmáticos suscitados com a inserção da Lei 9.605/1998 e as demais normas penalizadoras de condutas lesivas ao ambiente, a fim de se verificar, ao final, quais os possíveis critérios normativos e dogmáticos para a legitimação e viabilidade desta atuação punitiva, ou, em resposta negativa, indicar quais os meios não penais mais eficazes na proteção deste direito fundamental.

Palavras-chave: Viabilidade; Tutela penal; Meio ambiente.

Abstract: Notably, it was with the enactment of the 1988- Constitution that an end was put to the controversy whether the “ecologically balanced environment” should, as a fundamental right, be criminally protected and consider, not just current, but also future generations as taxable persons. The Constitution established a “clear court order that criminalizes harmful behavior towards the environment”, this is then understood as a constitutional determination for the due protection of this interest by criminal law. It is also important to highlight the role of control mechanisms that are later introduced by law no. 9.605/1998 (the law for environmental crimes), as well as law no. 11.105/2005 (the law for bio-security) amongst others, since they represent repressive and preventive measures in regards to the new risks that have that resulted from globalization. Complying with what was mentioned before, law no.9.605/1998 established administrative and criminal measures for harmful behavior towards the environment. When establishing the dogmatic structure for criminal environmental protection, it is very important to highlight some points of debate: how to make environmental protection feasible based on measures of prevention and precaution based on the traditional criminal guarantees related to the unjust model and criminal liability? In search of arguments related to its feasibility (or not), this paper analyzes some of the main obstacles for environmental criminal law, such as, the difficulty to define legal interest, the new forms of criminal classification (blank criminal types, open ones, abstract danger) and the constant reference to administrative law (which leads to the so-called (“administrative aid”). Once general considerations are made in relation to environmental criminal liability as legislated in Brazil, the objective of this paper is to promote a more in depth understanding about some precise points related to the dogmatic problems associated to the insertion of law no. 9.605/1998 and other punishing norms for harmful behavior towards the environment in order to check, at the end, which are the possible normative and dogmatic criteria for the legitimization and feasibility of this punitive intervention or, on the other hand, indicate which are the most efficient non-criminal measures to protect this fundamental right.

Key words: Feasibility, criminal protection, the environment.

Sumário: Introdução – 1. Dos fundamentos de proteção ao meio ambiente: 1.1 Aspectos histórico-legislativos de proteção ao meio ambiente – 2. Da tutela penal ambiental: 2.1 Histórico legislativo – 3. Do bem jurídico tutelado – 4. Da viabilidade da tutela penal ambiental – 5. Conclusão – 6. Referências bibliográficas.

Introdução

A profunda transformação de ameaças civilizacionais à natureza, em ameaças sociais, econômicas e políticas sistêmicas representa o real desafio das presentes e futuras gerações, o que justifica o conceito engajado pelo sociólogo alemão Ulrich Beck de que a sociedade pós-industrial ou contemporânea é, em seus termos, uma “sociedade de risco” de modernização reflexiva em razão da conjugação simultânea dos elementos de modernização da sociedade industrial ou de classes.

No final do século XX, vale dizer: a natureza é sociedade, sociedade também é natureza. Dessa nova era, decorrem inúmeros riscos e perigos, presentes em várias atividades, por exemplo: no Meio Ambiente, na Economia, no terrorismo, nas epidemias, em todos os produtos postos à venda, nos remédios, nos tratamentos de saúde, na biotecnologia, nos serviços, na poluição, na Internet, nos alimentos etc.

Esses riscos são transnacionais; a globalização proporciona a sua rápida difusão, de lugar a lugar do mundo, trazendo consigo ameaças nem sempre controláveis. Vários autores afirmam que a Constituição Federal de 1988, na seara das Constituições Modernas, destacou especial papel ao meio ambiente, destinando ainda diversas outras normas no Texto Constitucional sobre o assunto, que cuida de um bem jurídico indispensável para a vida das presentes e futuras gerações.

A conservação do meio ambiente e a realização de um desenvolvimento sustentável são imprescindíveis à sadia qualidade de vida e à própria preservação do planeta e da raça humana. Diante do mandato expresso de criminalização estampado no art. 225 da Constituição Federal, no qual o legislador constituinte determinou a obrigatória tutela penal do meio ambiente, tanto em relação às pessoas físicas quanto às jurídicas que venham a lesionar referido bem jurídico, faz-se de suma importância promover uma adequação da conjuntura esperada para a proteção desse interesse, refazendo-se os critérios normativos necessários para uma atuação penal legítima.

São tarefas deste estudo identificar as atuais conjunturas da proteção jurídico-penal do meio ambiente, analisando a atuação realizada por este sistema, para uma abordagem acerca de sua legitimidade. Para tanto, importante se faz localizar sua posição dentro dos chamados bens jurídicos difusos ou coletivos, e, com isso, investigar a idoneidade da necessidade de tutela por meio do Direito Penal.

Além disso, missão inarredável deste trabalho consiste, ainda no parâmetro da análise da viabilidade da intervenção penal, averiguar quais são as técnicas de tutela utilizadas comumente pelos ordenamentos jurídicos, possibilitando-se um levantamento de critérios político-criminais e dogmáticos para mantença dos princípios da ofensividade, proporcionalidade e intervenção penal mínima, tão importantes para a consolidação de um Direito Penal que intenta cumprir suas funções sociais.

Servem para a elaboração deste estudo, precipuamente, a pesquisa teórica ou bibliográfica, pelo levantamento das principais obras (livros, artigos, teses, dissertações e periódicos) tanto de autores nacionais quanto estrangeiros. Destaque-se, não obstante, a pesquisa documental, seja mediante textos legais, seja por meio dos trabalhos jurisprudenciais referentes à proteção penal ambiental, tanto no Brasil quanto em outros Estados.

1. Dos fundamentos de proteção ao meio ambiente

1.1 Aspectos histórico-legislativos de proteção ao meio ambiente

No Brasil, seguindo uma tendência internacional, tanto em matéria constitucional quanto infraconstitucional é possível constatar um grande número de normas relacionadas à tutela do meio ambiente nas searas cível, administrativa e penal.

Inicialmente, insta ressaltar que a proteção do meio ambiente atualmente, coroada como “direito fundamental”, 1 não é mais nenhuma dúvida para os operadores do Direito, pois a Carta Magna brasileira de 1988 deixou claro que “o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo, para a sadia qualidade de vida humana, não só às presentes, como às futuras gerações”, é condição mínima para a dignidade da pessoa humana nos contornos atuais.

No âmbito internacional, o meio ambiente também foi consagrado como direito fundamental em outros ordenamentos, tais quais: a Lei Fundamental Alemã (1949, com a reforma de 1994), a Constituição Portuguesa de 1976, a Constituição Espanhola de 1978, a Francesa de 1958 (com a incorporação da Carta do Meio Ambiente de 2004) etc. Na América do Sul, as Constituições: da Argentina de 1994, a Peruana de 1979, e mais recentemente, as Constituições Equatoriana (2008) e Boliviana (2009) (cf. Sarlet, 2012, p. 36).

Na visão de Ingo Wolfgang Sarlet, o reconhecimento de um direito fundamental a um ambiente ecologicamente equilibrado, tal como tem sido designado com frequência, ajusta-se, consoante já enfatizado, aos novos enfrentamentos históricos de natureza existencial postos pela “crise ecológica”, complementando os já amplamente consagrados, ainda que com variações importantes, direitos civis, políticos e socioculturais, aumentando significativamente os níveis de complexidade (Sarlet, 2012, p. 36). Conforme Sarlet, “o reconhecimento de um direito fundamental ao meio ambiente (ou à proteção ambiental) constitui aspecto central da agenda político-jurídica contemporânea” (Sarlet, 2012, p. 36).

Para Perez Luño, a incidência direta do ambiente na existência humana (sua transcendência para o seu desenvolvimento ou mesmo possibilidade) é que justifica a sua inclusão no estatuto dos direitos fundamentais, considerando o ambiente com todo o conjunto de condições externas que conformam o contexto da vida humana (Perez Luño, 1995).

Entretanto, esta preocupação fundamental das Cartas Magnas Modernas nem sempre se deu da mesma forma e em igual proporção como hoje. Promovendo-se a um levantamento histórico das normas protetoras do meio ambiente é possível afirmar que tal bem foi protegido de várias formas, em diferentes épocas, havendo menção de preocupações em civilizações pré-cristãs.

Em termos mundiais, a preocupação com o meio ambiente foi posta mais sensivelmente em finais do século XIX. Em 1876, na Inglaterra, já havia legislação sobre preservação das águas contra a poluição, mas só no pós Segunda Guerra é que as legislações tornaram-se mais contundentes sobre o meio ambiente (Silveira, 2003, p. 134).

Foi graças a um intenso debate acerca da proteção ecológica no âmbito dos Tratados e Acordos Internacionais, que a sensibilização constitucional em torno do meio ambiente foi alcançada. Apenas de forma exemplificativa, cabe aqui listar importantes atos no âmbito do Direito Internacional sobre a proteção ao meio ambiente, quais sejam: a Declaração de Estocolmo das Nações Unidas de 1972; o Protocolo de San Salvador que foi adicionado à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1988; a Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 (ECO-92); a Convenção sobre Diversidade Biológica de 1992; o Protocolo de Kyoto de 1997; o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança em 2000; a Convenção de Aarhus de 2001 e, mais recentemente, a Conferência “Rio +20”, celebrada no Brasil em 2012, para confirmar as propostas firmadas neste país em 1992.

Historicamente, no Brasil, segundo José Afonso da Silva (2009, p. 35-36), a tutela jurídica do meio ambiente sofreu profundas transformações. Durante muito tempo, predominou a desproteção total, já que a concepção altamente privatística do direito de propriedade nos ordenamentos passados, obstaculizaram a ação do Poder Público em prol do meio ambiente.

No período marcado pela era colonial, ou seja, à época da dominação portuguesa, as Ordenações do Reino possuíam alguns artigos protegendo as riquezas florestais. Tinham-se nas Ordenações Afonsinas a proibição do corte deliberado de árvores frutíferas, nas Ordenações Manuelinas de 1521, a proibição à caça de determinados animais e a preocupação com as riquezas minerais.

Com a Criação do Governo Geral no Brasil, vários regimentos mantiveram a proibição de corte de árvores (já que Portugal se preocupava com o extravio de madeira e pau-brasil para outros países), e, sob a vigência das Ordenações Filipinas, em 1605 houve a edição do Regimento sobre o Pau-Brasil, que continha vários tipos penais ecológicos, inclusive normas sobre proibições de se sujar as águas e matar os peixes. Além disso, segundo Ivete Senise Ferreira, o referido regimento continha um verdadeiro zoneamento ambiental (Ferreira, 1995, p. 78), responsável por determinar a delimitação das áreas de matas e florestas que deveriam ser mantidas.

Sob a vigência da Constituição de 1824, o Código Penal do Império de 1830 previa punição para o corte ilegal de madeiras em seus arts. 178 e 257, além de estar previsto na Lei 601 de 1850 sanções administrativas e penais para a derrubada de matas e realização de queimadas (Sirvinskas, 2004, p. 3). Entretanto, no Texto Constitucional de 1824 a única referência à matéria ambiental foi feita indiretamente apenas no que dizia respeito à proibição da existência de indústrias contrárias à saúde do cidadão (vide art. 179, n. XXIV) (Milaré, 2011, p. 183).

A Constituição Republicana de 1891 trazia em seu art. 34, n. 29, a competência legislativa da União para legislar sobre matéria envolvendo terras e minas nacionais (Milaré, 2011, p. 183). Nessa primeira fase de Brasil-República, a proteção ambiental foi de certa forma encontrada a partir dos arts. 554 e 572, ambos do Código Civil de 1916, onde surgem as primeiras normas para proteger os problemas sanitários e de vizinhança urbanos (Milaré, 2011, p. 183). Depois veio o Regulamento de Saúde Pública em 1923, que buscava inspecionar os estabelecimentos industriais.

Até então, o Brasil não possuía nenhuma legislação específica para tratar da tutela do ambiente. Isso só veio a ocorrer por influência da Constituição de 1934, quando em seu Texto Constitucional (arts. 10, III, e 148) determinava a proteção das belezas naturais, patrimônio histórico, artístico e cultural e determinou à União a competência legislativa em matéria de exploração mineral, água, caça e pesca e florestas (art. 5.º, XIX, j). Nessa mesma época foram editados importantes textos legais sobre disposições específicas de proteção ao meio ambiente, tais como o Código Florestal e o Código das Águas (Milaré, 2011, p. 183).

As Constituições que seguiram à de 1934 também trouxeram algumas inovações acerca do tema. Por exemplo, tanto nas Cartas Magnas de 1937 (arts. 16, XIV; 18 ae e; e 134); de 1946 (em seu art. 175), de 1967 (arts. 8.º, XVII, h; 172, parágrafo único) e até na outorgada pela Junta Militar de 1969 (arts. 172 e 180, parágrafo único), havia normas para a defesa do patrimônio histórico, paisagístico e cultural, bem como havia delimitada a competência da União para legislar sobre normas riquezas minerais, águas, florestas, caça e pesca etc. (Milaré, 2011, p. 183).

De acordo com Fiorillo, cabe também ressaltar que a Lei de Ação Popular (Lei 4.717/1965) foi um dos primeiros diplomas que, apesar de tratar de normas de caráter instrumental, destacou questões de direito material fundamentais, como a necessidade de proteção de interesses da coletividade, como é o meio ambiente (Fiorillo, 2011, p. 55).

Ressalte-se, conforme anotado por Milaré, que muito embora existissem todos esses dispositivos constitucionais, a proteção dos elementos do meio ambiente pelas Constituições brasileiras era feita de forma casual, diluída e até acidental – focando precipuamente em temas como mortalidade infantil, saúde e função da propriedade (Milaré, 2011, p. 184).

Foi a partir dos postulados advindos da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente em Estocolmo – Suécia, em 1972, que houve uma intensificação e aprofundamento da preocupação com a questão ambiental, sendo que, em 1973, pelo Dec. 73.030, o Ministério do Interior cria a Secretaria Especial do Meio Ambiente, que contava com um órgão consultivo sobre matéria ambiental.

Logo em seguida vieram várias legislações esparsas, tais como: a Lei 6.902/1981, que versava sobre as áreas de preservação permanente e a Lei 6.938/1981, que dispõe sobre a Política Nacional sobre o Meio Ambiente. Aliás, esta foi a primeira legislação brasileira em que se estabeleceu, pela primeira vez, uma definição mais precisa sobre o que seria “meio ambiente”, tal como “uma interação de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” (vide art. 3.º da Lei) (Fiorillo, 2011, p. 55).

Seguindo os reflexos dos debates jurídicos internacionais e doutrinários, editou-se também outra importante norma de caráter instrumental para a defesa do meio ambiente, qual seja, a Lei 7.347/1985, que trata do instituto da Ação Civil Pública. Na redação do texto original dessa lei, houve a primeira menção legal ao termo “direitos difusos e coletivos” no inciso IV do art. 1.º, que após ter sido vetado pelo Presidente à época, foi trazido novamente pelas modificações posteriores com a inclusão da Lei 8.078/1990, que trata da definição dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos).

Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel (2011, p. 17) afirmam que a Constituição Federal de 1988, na seara das Constituições Modernas, destacou especial papel ao meio ambiente, destinando ainda diversas outras normas no Texto Constitucional sobre o assunto, que cuida de um bem jurídico indispensável para a vida das presentes e futuras gerações. A conservação do meio ambiente e a realização de um desenvolvimento sustentável são imprescindíveis à sadia qualidade de vida e à própria preservação do planeta e da raça humana.

Conforme lecionado por Édis Milaré, as constituições anteriores à de 1988 não tiveram a audácia de proteger o meio ambiente de forma tão específica e global. Aliás, segundo Milaré, nas primeiras constituições brasileiras, sequer havia sido empregada a expressão “meio ambiente”, demonstrando um total descompromisso ou despreocupação com o próprio espaço vital (Milaré, 2011, p. 183).

De acordo com José Afonso da Silva (2009, p. 19), “o capítulo do Meio Ambiente é um dos mais importantes e avançados da Constituição de 1988”. Para ele, o meio ambiente é a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. A integração busca uma concepção unitária do ambiente, compreensiva dos recursos naturais e culturais.

Houve, na visão de Sarlet, “um esverdear” (2012, p. 25) do Direito Constitucional não só no Brasil, como no mundo. Sem dúvidas, a expressão de Milaré, intitulando a Constituição de 1988 como “Constituição Verde” (Milaré, 2011, p. 147), revela o apreço que esta proporcionou à proteção do meio ambiente, chegando o autor a afirmar que o Texto Constitucional brasileiro é um dos mais avançados do Planeta em matéria ambiental. Talvez seria esta a razão pela qual a Conferência das Nações Unidas tenha elegido o Brasil para sediar tanto a RIO-92 quanto a recente RIO+20: a tradição dos juristas brasileiros preocupados com a questão ambiental (Sirvinskas, 2011, p. 5).

2. Da tutela penal ambiental

2.1 Histórico legislativo

Um dos primeiros tipos penais que se tem conhecimento consistia na proibição do corte ilegal de árvores, que desde 1446, nas Ordenações do Reino determinadas por D. Afonso IV, era considerado “crime de injúria ao rei” (Aceti Junior, 2007, p. 49-50). Notadamente, o caráter penal dessa intervenção se devia à grande preocupação da Coroa em punir mais severamente àqueles que atentassem contra as riquezas florestais, já que a madeira era importante aos projetos de navegação dos portugueses (Ferreira, 1995, p. 77).

Depois, em 1521, no período das Ordenações Manuelinas, que entraram em vigor em 1521 no Brasil-Colônia, foram proibidas a caça de determinados animais comestíveis e a extração de determinadas árvores frutíferas, para se garantir o abastecimento dos alimentos que pudessem restar escassos na Coroa Portuguesa (Ferreira, 1995, p. 77).

As ordenações filipinas também previam “crimes ecológicos” dessa categoria, restringindo-se a caça e a pesca de animais, a morte de abelhas e de gado e a poluição aquática.

Em geral, a legislação durante todo o período do Brasil-Colônia era de pouca sistematicidade e bastante dispersa, não havendo uma unicidade nas regras e aplicação das penas envolvendo tais “delitos” ao meio ambiente. Aliás, as grandes distâncias dificultavam bastante a profusão dessas leis pelo território.

No Código Penal de 1830, influenciado pela vinda da família portuguesa ao Brasil em 1806, dispunha crimes contra o corte ilegal de árvores e ao patrimônio cultural. Em 1850, a Lei das Terras trouxe disposições penais sobre derrubada de matas e queimadas (Ferreira, 1995, p. 81).

Contudo, somente a partir de uma nova Constituição Democrática, como foi a de 1934, é que se foi possível editar a primeira legislação brasileira que trouxe aspectos específicos de tutela penal ambiental – o Código Florestal –, instituído pelo Dec. 23.793/1934 e, no mesmo ano, editou-se também o Código de Caça (Dec. 24.645/1934). Nessas legislações eram trazidos crimes e contravenções penais contra abusos na utilização de florestas e de espécimes animais.

Com a edição dos atuais: Código Penal (Dec.-lei 2.848/1940) e Lei de Contravenções Penais (Dec. 3.688/1941), poucas foram as inovações em matéria de proteção penal ambiental.

Somente mais à frente, é que se promoveu uma renovação nas tipificações penais ambientais, promovidas, precipuamente, com a inserção do Código Florestal instituído pela Lei 4.471/19652 e por uma série de outras leis ambientais específicas (tais como a Lei 3.924/1961;3 Lei 5.197/1967;4 Dec.-lei 221/1967;5 Dec.-lei 303/1967;6 que, entre outras normas,7 previram crimes e penas para a poluição do solo, água e ar e a destruição de monumentos do patrimônio histórico nacional).

Notoriamente, foi a partir da promulgação da Carta Magna de 1988, que se pôs fim à controvérsia se o “meio ambiente ecologicamente equilibrado” deveria, em caráter de direito fundamental, ser protegido penalmente, tendo como sujeitos passivos não só as presentes, mas também as futuras gerações.

Cumprindo a mencionada determinação constitucional, a Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, impôs medidas administrativas e penais às condutas lesivas ao meio ambiente.

Até o advento da Lei 9.605/1998, como dito, as leis penais ambientais sofriam graves problemas de sistematização. Nesse ponto, a Lei Penal Ambiental atual em comento teve o mérito, portanto, de sistematizar e unificar as infrações penais contra o meio ambiente em um único diploma legal, embora ainda haja infrações ambientais tipificadas em outros textos normativos (como no Código Florestal, que inclusive, à época de elaboração deste trabalho encontra-se em fase de reforma).

Quanto aos tipos penais, o Capítulo V, a partir do art. 29 da Lei 9.605/1998, traz o rol dos crimes contra o meio ambiente, divididos em: Crimes contra a Fauna, Crimes contra a Flora, Crimes Ambientais ligados à Poluição, Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural e dos Crimes contra a Administração Ambiental. Quanto às espécies e os limites das penas aplicadas, há em sua maioria penas privativas de liberdade, de reclusão (até cinco anos) e detenção (até um ano), com causas especiais de aumento de pena, fora as penas restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade e multa.

Ao iniciar a abordagem da estrutura dogmática da tutela penal ambiental, faz-se de suma importância ressaltar o debate acerca da responsabilização penal das pessoas jurídicas, em tese trazido no art. 225, § 3.º, da Constituição, verbis: “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

A Lei 9.605/1998 não pareceu ter dirimido todas as dúvidas sobre tal celeuma, pois prevê, explicitamente, a responsabilização criminal de pessoa jurídica, fazendo-o no art. 3.º, mas de forma vaga, confusa e incompatível com as regras de imputação penal previstas no Código Penal e demais legislações penais.

Outro ponto trazido na Lei 9.605/1998 refere-se à totalidade do meio ambiente a ser protegido. Pelo que se verifica, o ato normativo contemplou o meio ambiente em sua acepção ampla, compreendendo tanto o meio ambiente natural, como o artificial e o cultural, englobando infrações sobre o ordenamento urbano e o patrimônio histórico-cultural.

Há de se destacar que, em razão dos princípios da precaução e da prevenção, em matéria de tipos ambientais, poucos são os crimes de dano, que exigem a lesão efetiva. A maioria dos crimes ambientais são crimes de perigo, muitos de perigo concreto, e, na maioria de perigo abstrato. Naqueles, o perigo integra o tipo como elemento normativo, de modo que o delito só se consuma com a sua real ocorrência para o bem jurídico, isto é, o perigo deve ser efetivamente comprovado. Nos de perigo abstrato, o perigo constitui unicamente a ratio legis, inerente à ação, não necessitando de comprovação (Prado, 2009, p. 152).

Nesses tipos penais, a legislação penal visa evitar o acontecimento do dano, por seu efeito preventivo. Basta, portanto, a mera conduta, independentemente da produção do resultado. Desse modo, o caráter sancionador está em um momento anterior ao efetivo e eventual dano causado ao ambiente, o que traz um caráter intimidativo e, até mesmo, educativo.

Outra característica marcante nos crimes ambientais é a presença exorbitante de normas penais em branco, quais sejam aquelas em que a descrição da conduta é incompleta ou lacunosa, necessitando de complementação por outro dispositivo. Há de se ressaltar também que, a maioria dos tipos penais voltados à proteção do meio ambiente possui elementos normativos que remetem o intérprete ao Direito Administrativo. Tais elementos, como ensina Miguel Reale Júnior, possuem “conteúdo variável, aferidos a partir de outras normas jurídicas, ou extrajurídicas, quando da aplicação do tipo ao fato concreto” (Reale Junior, 2002, p. 38).

Evidente, pois, que o Direito Penal encontra, nos termos dessa lei, problemas para abarcar tantas minúcias na estrutura típica, e o auxílio pelo Direito Administrativo se impõe. Ademais, até para se preencher um princípio fundamental do sistema jurídico, o da unidade do Direito, é salutar que o tipo penal fique atrelado à decisão administrativa, evitando os conhecidos problemas decorrentes de se adotar uma linha de “independência entre as instâncias”, como largamente ocorria no âmbito dos crimes tributários.

Renato de Mello Jorge Silveira, no entanto, adverte, sobre a proliferação da atuação na seara penal. Segundo o autor, resta saber os limites de atuação do Estado nesse campo legal, pois é inegável que a preocupação penal ambiental ganhou espaço em todo o mundo a ponto de, mais recentemente, diversas incoerências estarem sendo notadas. Silveira assinala que a Lei ambiental brasileira, nesse aspecto, foi profundamente criticada, já que, na sua visão, vários pontos necessitam de pormenor atenção (Silveira, 2003, p. 136).

Feitas as considerações gerais acerca da responsabilização penal ambiental, tal como se encontra legislada no Brasil, caberá agora, como objetivo deste estudo, promover ao aprofundamento das questões mais pontuais relativas aos problemas dogmáticos suscitados com a inserção da Lei 9.605/1998 e as demais normas penalizadoras de condutas lesivas ao ambiente, a fim de se verificar, ao final, quais os possíveis critérios normativos e dogmáticos para a viabilidade da atuação punitiva.

3. Do bem jurídico tutelado

Quanto à concepção de bem jurídico, Fábio Guedes de Paula Machado (2012, p. 1 e ss.) admite que tal conceito, assim considerado, é justamente próprio do Direito Penal, de forma que não se pode estender aos demais ramos do Direito (v.g. Direito Civil, Administrativo etc.), uma vez que, para o autor, o conteúdo deste atua como um critério garantidor de duas vias: impede fatores estranhos à realidade social e, por outro lado, impede a ingerência excessiva e arbitrária do aplicador da lei “sobre condutas que, mesmo juridicamente relevantes, não ofendam esses bens jurídicos”.

Para Helena Regina Lobo da Costa (2010, p. 50), o meio ambiente deve ser tratado como bem jurídico na sua acepção de elemento essencial para o desenvolvimento da personalidade humana, mas de forma alguma poderá receber proteção legítima apenas pelo seu valor em si mesmo.

Silveira (2003) afirma que o ambiente, como bem jurídico de proteção penal, deve ser concebido não só em seu aspecto individual, mas também em seu traço de coletividade.

Entretanto, como bem adverte Prado (2009), há uma enorme dificuldade em circunscrever com clareza o conteúdo de proteção do bem jurídico “meio ambiente” e aduz que o bem jurídico  ecológico é polifacético e interrelacional, trazendo um enorme catálogo de elementos que compõem o seu conceito.

Ressalta Dobón apudPrado (2009, p. 225-227) que mesmo sendo incompatível com o Direito Penal a existência de uma vertente ecocêntrica radical de bem jurídico do meio ambiente, é preciso resguardar-lhe certo grau de autonomia em relação aos demais bens coletivos, pois a sua proteção desempenha uma função positiva para a manutenção das bases imprescindíveis para a autorrealização humana e, definitivamente, o livre desenvolvimento de sua personalidade. O grande marco de autonomia é que a ligação que o meio ambiente, como bem jurídico coletivo, tem com os demais bens individuais, não se limita às presentes, como também às futuras gerações, estando, portanto, em um grau superior de hierarquia dos demais bens coletivos (Prado, 2009, p. 225-227). Essa perspectiva para o futuro é coerente com o art. 45 da Constituição espanhola e com o art. 225 da brasileira.

4. Da viabilidade da tutela penal ambiental

Na tutela penal do meio ambiente, como nas demais novas searas de proteção, tem se percebido uma antecipação temporal do controle para além da lesão efetiva de bens jurídicos, de modo que, em primeiro plano está a prevenção de lesões (e não a mera evitação destas), por meio de técnicas que controlam um número cada vez maior de funções e atividades que possam ter qualquer relação com o surgimento de efeitos lesivos (Mendonza Buergo, p. 2).

Não apenas no Brasil, mas na maioria dos Estados que, desde o final do século XX passaram a incorporar normas dos Tratados e Convenções Internacionais para a proteção global e integrada do meio ambiente, as tipificações penais, que até então eram, na sua maioria, compostas por delitos que exigiam a ocorrência de um dano ambiental para a imputação penal, passaram a ser construídos pelas formas legislativas típicas de perigo.8

Esta antecipação da tutela penal é possibilitada por duas formas complementares: por um lado, aumenta-se a extensão da punibilidade, construindo-se bens coletivos independentes de bens individuais, já que, adotando-se uma vertente mais ecocêntrica, a tutela penal que prescinde desses bens é muito demorada, seja por afastar as dificuldades existentes na comprovação da causalidade e dos elementos subjetivos do injusto relativos aos eventuais efeitos finais. E de outro, recorre-se aos tipos delitivos que cuidam de fases prévias à lesão como penalmente relevantes, com a alegação de que se está buscando minimizar os riscos dos bens em questão (Mendonza, Buergo, 2010, p. 2).

Conforme bem assinala Mata y Martín, em consonância aos critérios propostos pelas tendências político-criminais de revisão das características de configuração legislativa, em face das disfunções e problemas suscitados pela expansão do perigo no Direito Penal e à pluralidade de interesses novos, de caráter coletivo, que ganham qualidade de bens jurídicos, requer a detida observação sobre as novas técnicas de tutela assimiladas pela dogmática contemporânea (Mata y Martín, 1997, p. 75-76).

Dados os contornos específicos do bem jurídico protegido em se tratando do meio ambiente, de caráter metaindividual, em que muitas vezes se torna quase impossível, faticamente, verificar com precisão o nexo causal que relaciona certa conduta a determinado dano ecológico, ou, até mesmo, pela falta de exatidão para se determinar, especificadamente, qual dos fatores ou variáveis múltiplas, influiu na ocorrência de um dano, que pode ser, a depender da situação, de dimensões inconcebíveis; uma técnica legislativa que se atenta às questões do risco e da necessidade de precaução de determinadas atividades parece ser o caminho mais viável para uma intervenção que se pretenda, ao mínimo, efetiva.

Como bem ressalta Pierpaolo Cruz Bottini (2007, p. 79), a ideia de um Direito Penal da precaução surgiu, justamente, em razão da problemática ambiental, como técnica de gerenciamento de riscos diante da ausência de certeza científica e de evidências estatísticas. Entretanto, a utilização de técnicas legislativas penais que atuam de forma a gerenciar riscos, na visão do autor, só pode ocorrer quando o tema exigir “suficientes suspeitas, convicção de nocividade potencial; percepções de risco ou riscos certamente suspeitos” (Bottini, ibidem), sendo que os tipos penais orientados pela precaução deverão ter suas estruturas formal e material condizentes com as ponderações necessárias de legitimidade dentro de um Estado Democrático de Direito. 

De acordo com as lições de Fábio D’Ávila (2009), desde o momento em que se concebe a ofensividade como uma exigência constitucional de legitimidade do injusto penal, surge, a partir desses novos interesses político-criminais orientados por tendências de prevenção geral, um espaço de tensão em relação à relativização da ideia de ofensa nos tipos penais (2009, p. 72).

Segundo o referido autor, a ofensividade constitui um critério ao legislador, com conteúdo de orientação no plano de lege ferenda, e, no plano da hermenêutica orientada constitucionalmente (seja ela realizada pelo aplicador ou operador do direito), consiste em um critério de validade e determinação do ilícito, no plano de lege lata (D’Ávila, 2009, p. 113).

Aliás, importante elencar também a consideração de Anselmo Borges, de que, o estudo da ofensividade e das técnicas de ofensa é uma das missões inarredáveis ao processo de atualização da ciência jurídico-penal, como decorrência normativa do conclame à superação (cf. D’Ávila, 2009, p. 92).

Ante tais premissas, vale citar queem um modelo de ilícito penal ambiental que se apoie na necessidade de ofensa a tal bem jurídico, é preciso dotar a dogmática penal de critérios normativos que possam, dentro da análise da tipicidade do caso em concreto, reconhecer se houve, ao menos “a possibilidade não-insignificante de dano ao bem jurídico” (D‘Ávila, 2009, p. 113).

5. Conclusão

Feitas as noções preliminares indispensáveis para a compreensão da viabilidade de proteção ambiental, torna-se crucial, agora, estabelecer algumas considerações sobre os atuais debates da Dogmática Penal acerca da possibilidade ou não da tutela de bens jurídicos ambientais coletivos ou supraindividuais, tal como determinado na Carta Magna brasileira de 1988.

O Direito Penal tradicionalmente, desde os pioneiros da Ilustração, manteve-se na salvaguarda dos chamados bens individuais, ou seja, aqueles que dizem respeito à personalidade, patrimônio, dentre outros, de pessoas visivelmente identificadas com as ofensas ou situações de periclitação dos bens jurídicos. Ou seja, preocupava-se, claramente, com a vida, a liberdade, o patrimônio, a honra das pessoas físicas (e até, mais modernamente, das jurídicas) especificadas.

Conforme já assinalado alhures, várias mudanças sociais, econômicas e culturais influenciadas pela inserção de tecnologias vêm trazendo consigo também novos riscos até então desconhecidos pela Ciência Moderna.

Diante desses novos riscos, o meio ambiente se tornou o principal alvo para a destruição das condições básicas de existência humana, o que, invariavelmente, requer reforço da tutela penal.

Visto que o meio ambiente, como bem jurídico, compreende uma série de elementos (solo, ar, água, terra, animais etc.), de difícil conceituação, alguns problemas poderiam ser resolvidos se a intervenção penal se baseasse apenas na proteção da vida e saúde humanas, como forma de extensão da dignidade humana.

Assim, as técnicas de perigo se justificariam pois, por reclamarem a intervenção penal como ultima ratio, somente quando gerar risco de ofensa aos bens jurídicos mais caros ao convívio social, a proteção do meio ambiente poderia ser realizada de forma legítima e viável.

Entretanto, se a proteção mudar o foco e passar a punir meras desobediências administrativas ou condutas desvinculadas de ofensividade, a viabilidade da tutela penal se coloca em risco de legitimidade, pois vários dos princípios e garantias constitucionalmente assegurados (como o da ofensividade, proporcionalidade etc.) estariam ameaçados.

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1 Direito fundamental é, em linhas gerais, o direito humano consagrado como fundamento de uma carta suprema de direitos, ou seja, aquele que é elevado à categoria de direito constitucional positivado (Sarlet 2007, p. 55).
2 Foi atualmente revogado pela Lei 12.651, de 25 de maio de 2012. Para os ambientalistas, essas alterações são fruto de uma tentativa dos ruralistas, há mais de dez anos, de alterar a “Lei Florestal” para beneficiar a exploração econômica em desfavor da preservação dos ecossistemas, tal como os determinados pelas áreas de preservação permanente e de reserva legal, obrigatórias aos donos ou possuidores de imóveis rurais. Mesmo com o veto parcial da Presidente atual, Dilma Rousseff, e, com a Medida Provisória 571, de 25 de maio de 2012, os defensores de uma proteção integral e sustentável do meio ambiente ainda clamam por mudanças. Sobre tais protestos, ver discussões no site da campanha a favor da reforma da recente lei, disponível na Internet: http://www.florestafazadiferenca.com.br/home/. Acesso em: jul. 2012.
3 Lei que trazia a proteção dos monumentos arqueológicos e pré-históricos.
4 Lei de proteção à fauna que só trazia contravenções penais, que depois, em 1988, foram convertidas em crimes e contravenções pela Lei 7.653/1988.
5 Decreto que trata de proteção da pesca, notadamente a aquática.
6 Decreto que tratou de proteção contra poluição das águas, solo, ar.
7 Uma lei curiosa foi a Lei 7.643/1987 que incriminava a pesca de cetáceos (baleias) nas águas brasileiras, cuja pena privativa de liberdade prevista era mínima de dois e máxima de cinco anos, somada à pena de multa.
8 Basta observar as legislações penais brasileiras anteriores à Lei 9.605/1998 e à Lei 11.105/2005, as quais continham, em sua maioria, tipos penais de dano. A partir destes textos legais, decerto, por influência das Convenções sobre Meio Ambiente (a citar, a de Estocolmo 72; ECO-92 etc.), passou-se a dotar a tutela penal ambiental de caráter preventivo, punindo-se condutas que exponham a risco o bem jurídico definido pela norma penal, sem, contudo, depender da certeza científica de que uma ou outra prática possam não causar danos ao meio ambiente. Veja-se, por exemplo, algumas das questionáveis tipificações feitas na Lei de Crimes Ambientais Brasileira: “Art. 30. Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente: (...);  Art. 31. Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente: (...); Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente: (...); Art. 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente: (...); Art. 44. Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais: (...); Art. 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento: (...); Art. 52. Penetrar em Unidades de Conservação conduzindo substâncias ou instrumentos próprios para caça ou para exploração de produtos ou subprodutos florestais, sem licença da autoridade competente: (...)”. De todos esses crimes, o que se percebe é que o simples fato de a conduta implicar um risco potencial ao equilíbrio ambiental, mesmo que seja uma mera desobediência administrativa, já seria suficiente para haver a relevância da proteção penal. Sobre a técnica da tutela penal ambiental motivada pela precaução, expressa-se claramente na leitura de alguns tipos da Lei de Biossegurança, tais como o art. 27, verbis: “Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização: (...)”.