INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

 


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A possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstâncias atenuantes: uma nova leitura da função dos marcos penais


Bruno Salles Pereira Ribeiro
Mestrando em Direito Penal pela FDUSP.
Coordenador-Chefe da Tribuna Virtual IBCCRIM
Advogado criminalista


Resumo: Este artigo procurou analisar os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca das modulações dosimétricas da pena advindas do reconhecimento de atenuantes, agravantes, minorantes e majorantes. Nesse sentido, procedeu-se uma minuciosa análise histórica das decisões proferidas pelos Tribunais Superiores nacionais, com vistas a identificar os fundamentos das decisões que conformaram um posicionamento jurisprudencial quase unanime no sentido de que é vedada a diminuição da pena aquém do mínimo legal por conta do reconhecimento de circunstâncias atenuantes. Ao final, entendemos que mencionada diminuição não só é possível atualmente, como pode complementar o sistema de aplicação das penas, na medida em que se faça uma nova leitura da função dos marcos penais.

Palavras-chave: Pena. Pena mínima. Aplicação. Dosimetria. Circunstâncias. Atenuantes. Agravantes. Causas de aumento. Causas de diminuição. Métodos de Aplicação. Princípio da legalidade. Princípio da individualização da pena. Princípio da proporcionalidade. Segurança jurídica. Marcos penais.

Abstract: This paper tried to analyze the doctrinarian and jurisprudential positions for sentence time calculation based on the recognition of mitigating circumstance, aggravating circumstance, causes for sentence increase and causes for sentence reduction. For this purpose, an accurate historical analysis was carried out on the decisions made by the national supreme courts so as to identify the grounds for decisions which have confirmed an almost unanimous jurisprudential position in the sense that the reduction of sentences below the legal minimum amount established by law due to the recognition of mitigating circumstances is rejected. At the end, we understood that the reduction here mentioned is not only possible currently, but can also complement the system of sentence application, provided that a new reading of legal framework function is done.

Key words: sentence, minimal sentence, application, sentence time calculation, circumstances, mitigating circumstance, aggravating circumstance, causes for sentence increase, causes for sentence reduction, methods of application, principle of legality, principle of sentence individualization, principle of proportionality, legal safety, criminal framework.

Sumário: 1. Introdução; 2. Métodos de aplicação da pena. Circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causa de diminuição e de aumento de pena; 3. Impossibilidade de redução: 3.1 Origem; 3.2 Fundamentos atuais: 3.2.1 Respeito ao princípio da legalidade; 3.2.2 Possibilidade de aumento no caso de agravantes; 3.2.3 Segurança jurídica; 4. Possibilidade de redução: 4.1 Origens; 4.2 Fundamentos: 4.2.1 Princípio da individualização da pena; 4.2.2 Outra vez o princípio da legalidade; 5. Tratamento jurisprudencial; 6. Possibilidade da diminuição aquém do mínimo legal, sem o correspondente aumento além do máximo. Análise da função dos marcos penais; 7. Conclusão. 8. Bibliografia.

1. Introdução

Este trabalho se dedicará à analise dos motivos pelos quais a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem considerando inadmissível a fixação de pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal, cominado pelo preceito secundário dos tipos penais, ainda que se reconheça a existência de circunstância atenuante da pena.

O estudo pretende contribuir para expansão da temática, analisando as ratio decidendis de julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, tomando-se os argumentos expendidos nos arestos como base da discussão que se desenvolve em torno do relevante assunto.

Esclareça-se, contudo, que o trabalho não se cingirá somente às razões adotadas pelos Tribunais, analisando-se, com vista aos fins projetados, também as posições doutrinárias que se fixaram sobre o assunto, mormente aquelas estabelecidas após a entrada em vigor da Reforma da Parte Geral do Código Penal, realizada em 1984.

Com efeito, o antagonismo entre as posições dominantes na jurisprudência e na doutrina pátria é que dará a tônica da questão sobre a qual se debruçará a dissertação: enquanto se vê absolutamente pacífico na jurisprudência ser impossível a redução aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstâncias atenuantes, na doutrina especializada observa-se posição majoritária no sentido de que tal diminuição não só é possível, como seu não reconhecimento afronta os cânones constitucionais estabelecidos na Carta Maior de 1988.

Variados são os argumentos utilizados tanto pelos que defendem a diminuição da pena, como pelos que a execram. Da necessidade de uma nova interpretação constitucional das normas penais à mera repetição de precedentes imemoriais, sortidos são os fundamentos utilizados para a defesa da posição tomada quanto à resolução da questão levantada, de modo que, muitas vezes, observamos grande confusão nos conceitos utilizados e fundamentos antagônicos guiados em uma mesma direção.

Tendo em vista a complexidade do assunto, o trabalho será dividido de acordo com as duas grandes correntes de pensamento sobre o tema levantado. Dentro de cada um desses ramos, destacaremos os principais fundamentos aventados para seus sustentos, analisando, ainda que de forma não exaustiva, os argumentos levantados por doutrinadores e magistrados.

Ao final do trabalho, por meio de uma releitura das funções dos marcos da quantidade de pena inseridos no preceito secundário dos tipos penais, procuraremos apresentar as razões pelas quais se demonstra descabida a proibição da diminuição da pena aquém do mínimo legal, defronte ao reconhecimento de circunstância que deve atenuar a pena.

2. Métodos de aplicação da pena. Circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causa de diminuição e de aumento de pena

Antes que possamos adentrar efetivamente ao tema selecionado, devemos recuar alguns anos no tempo, pois é na disciplina sobre os métodos de aplicação da pena da parte geral do Código Penal de 1940 onde se encontrará a origem dos problemas que deveremos enfrentar.

Em 1977, Damásio de Jesus ponderava que as circunstâncias agravantes e atenuantes não poderiam exceder o máximo, tampouco preterir o mínimo da pena em abstrato, cominada no preceito secundário do tipo penal. Assim, sobre o tema o autor arrematava que “ao contrário do que ocorre em relação às circunstâncias agravantes e atenuantes, incidindo uma causa de aumento ou de diminuição da pena, esta pode ultrapassar o máximo, ou ser fixada aquém do mínimo legal”.2

Ainda sob a égide da legislação penal anterior, Basileu Garcia discorria sobre a cisão doutrinária entre as fases da aplicação da pena. De um lado, sendo emblemático Roberto Lyra, os que defendiam o critério bifásico de aplicação da pena, em que primeiro se computavam as circunstâncias judiciais (intensidade do dolo, personalidade do agente, comportamento da vítima etc.) e legais (agravantes e atenuantes), extraindo-se assim, a pena-base, à qual, posteriormente, seriam aplicadas as causas de aumento e diminuição, para então se contemplar a pena definitiva.

De outro lado, encabeçados por Nélson Hungria, os defensores do sistema trifásico, segundo o qual a pena-base seria extraída do cômputo das circunstâncias judiciais ao preceito secundário, para posteriormente se aplicarem as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) e finalmente as causas de aumento.

Malgrado o dissenso doutrinário sobre as fases de aplicação, todos os autores sempre estiveram unânimes quanto à aceitação de que as circunstâncias judiciais teriam aplicação pretérita em relação às causas de aumento e diminuição de pena, justamente, por conta da possibilidade dessa últimas de ultrapassar limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário.

Assim, Basileu Garcia, filiando-se à teoria de Roberto Lyra, assentava que “já ficou elucidado que as causas de aumento ou diminuição só operam depois das agravantes e atenuantes, judiciais e obrigatórias. É uma conclusão importante. A mudança de ordem no cálculo produziria alteração no resultado penal”.3

Associando-se a essa convicção, Heleno Cláudio Fragoso destacava a importância da fixação anterior das circunstâncias legais em relação às causas de aumento, justamente pelo condão especial que as últimas possuem de aumentar a pena acima do máximo previsto na norma sancionadora.4

Independentemente da posição a que se filiasse, a ordenação das causas de aumento e diminuição como última etapa da fixação da pena ganhava suprema relevância, pois pela interpretação que se dava à antiga Parte Geral do Código Penal, as variações advindas das duas primeiras fases (ou fase única) da fixação da pena deveriam estar constritas aos marcos estabelecidos pelo preceito secundário.

E isso, porquanto a interpretação que se dava ao antigo art. 42 do Código Penal não distinguia as circunstâncias entre judiciais e legais. Com efeito, o mencionado dispositivo assim versava: “Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau de culpa, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime: I – determinar a pena aplicável e consequências do crime; II – fixar, dentro dos limites legais, a quantidade de pena aplicável”.

Como se pode observar, o dispositivo legal tratava de “circunstâncias” do crime, sem tecer a distinção entre as circunstâncias judiciais e as circunstâncias legais. Desse modo, de acordo com a interpretação da época, analisando-as juntas ou separadas, inequívoco era o fato de que suas fronteiras estariam demarcadas pela pena fixada pelo legislador, por força do inciso II do dispositivo.

O confronto entre os critérios bifásico e trifásico ganhava relevo no que tange à interação entre as circunstâncias legais e as circunstâncias judiciais enumeradas no Código Penal, mas não alcançava as causas de aumento e diminuição, às quais sempre foi reservada disciplina especial.

Efetivamente, sempre se percebeu o tratamento distinto às causas de aumento e diminuição (também chamadas majorantes e minorantes), embora, poucos autores tenham se preocupado com a natureza jurídica intrínseca de tal distinção, limitando-se a examinar as características perceptíveis nos diplomas legais.5

Mergulhando na natureza jurídica das circunstâncias agravantes e atenuantes, com propriedade, Magalhães Noronha assentava que “[as agravantes e atenuantes] podem juntar-se a qualquer tipo sem alterá-lo em essência, apenas aumentando ou diminuindo a pena, e sem o fazer dentro de limites previamente fixados. Traduzem, conseqüentemente, maior ou menor gravidade do fato. São as denominadas accidentalia delicti, que se opõe às essentialia6(interpolação nossa).

Dessa forma, aliando-se ao método bifásico de aplicação da pena e calcando-se na característica acidental das circunstâncias legais, o autor expunha a fórmula de aplicação da pena da seguinte maneira: “escolhida que seja a pena, passa, então, a dosá-la, isto é, fixará sua quantidade dentre os extremos que a lei fornece – o máximo e o mínimo. Para isso, terá em vista, nos termos do mesmo artigo, os antecedentes e a personalidade do agente, a intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos, as circunstâncias do delito, aliados a outras accidentalia, como se verá”.7

No mesmo sentido, também não diferenciando as circunstâncias judiciais das circunstâncias legais (teoria bifásica), tratando-as igualmente na fase de aplicação da pena, José Frederico Marques salientava sem vacilo que “as circunstâncias judiciais e legais examinadas em conjunto levam à fixação da pena-base entre o mínimo e o máximo da cominação legal existente no preceito sancionador”.8

É possível observar que a variação da pena advinda das circunstâncias judiciais e legais se circunscrevia aos limites legais impostos pela lei. E a explicação seria, como se pôde notar, a de que as circunstâncias não adentram a esfera elementar do tipo, mas somente o margeia, o orbita, como atributos acidentais os quais, ainda que hipoteticamente retirados da realidade fática, conduziriam o fato a sua adequação típica.

Outra seria a natureza jurídica das causas de aumento e diminuição de pena. Ainda que encontrada em doutrina mais recente, a explicação para a característica diferida das causas de aumento e diminuição estaria na maior ou menor lesão ao objeto de proteção jurídica na norma incriminadora.

É nesse sentido que Miguel Reale Júnior, citando David Teixeira de Azevedo, destaca que “a característica das causas de aumento ou de diminuição encontra-se, segundo David Teixeira de Azevedo, presa à ligação que tem com o bem jurídico, buscando promover a justa reprovação como forma de prevenção, em vista do maior ou menor ataque ao bem jurídico protegido, mormente tendo em vista aspectos de ordem objetiva”.9

Seria, portanto, essa a explicação para se afirmar que as causas de aumento e diminuição de pena poderiam exacerbar os contornos fixados pelo legislador, explicação essa que nos parece bastante razoável? Cremos que não.

E isso porque, mesmo que fundando sua tese na majoração do dano ao bem jurídico, David Teixeira de Azevedo compreende que essa situação não é observada em todas as causas de aumento e diminuição de pena, havendo causas de aumento e de diminuição ligadas também à reprovabilidade da conduta, bem como ligadas à culpabilidade, o mesmo ocorrendo com as agravantes e as atenuantes.10

Entretanto, mesmo quanto às causas de aumento e diminuição, também por sua tendência acidental há autores, como Cezar Roberto Bitencourt, que defendem a impossibilidade de transbordamento da cominação estabelecida pelo preceito secundário.11

É digno de destaque que a doutrina especializada, conforme assevera Cezar Roberto Bitencourt, vem se posicionando no sentido de que as circunstâncias atenuantes possam diminuir a pena aquém do mínimo preconizado no tipo penal. Entretanto, mesmo por se tratar de uma interpretação in malam partem, não se observa qualquer posicionamento doutrinário ou jurisprudencial que permita a extrapolação do máximo normativo, em razão da aplicação de circunstância agravante.12

No mesmo sentido, entendendo ser possível a diminuição aquém do mínimo legal, e tecendo incisiva crítica à Súmula 291 do STJ, posiciona-se Rogério Greco,13 o qual, da mesma forma que a doutrina majoritária, milita pela impossibilidade de aumento advindo de aplicação de circunstância agravante além do máximo cominado na pena em abstrato.

Além de consectária da própria natureza jurídica da circunstância agravante, a proibição de seu aumento aquém do limite legal se ampara do princípio da legalidade e na tripartição de Poderes do Estado. E isso porque o aumento acima do previsto em lei alteraria a própria lei, tornando-se o julgador genuíno legislador. Vale dizer que, além de não se adstringir à lei (princípio da legalidade), o ente judicante estará, dessa forma, criando nova lei.14

Como se observa, o posicionamento quanto à vedação do aumento da pena além do máximo cominado no preceito secundário em razão do reconhecimento de circunstância agravante não encontra vozes dissidentes na doutrina e na jurisprudência.

Também se pôde observar que todos os autores que se debruçam sobre o assunto tratam, indistintamente, da diminuição aquém do mínimo e do aumento além do máximo. Vale dizer que a mesma disciplina aplicada à pena mínima é utilizada à pena máxima, como se ambos os marcos penais exercessem a mesma função no sistema jurídico nacional.

De fato, se pena mínima e pena máxima desempenham funções iguais, não há como fugir do fato de que a permissão da diminuição aquém do mínimo legal implicará a permissão além do máximo cominado.

É por isso que devemos estudar os fundamentos, as razões e as funções que exercem os marcos penais dentro do preceito secundário, para que só então possamos alcançar um entendimento satisfatório sobre a possibilidade de extravasamento dos limites penais cominados.

Antes, no entanto, analisaremos pontualmente como a disciplina vem sendo tratada na doutrina e na jurisprudência nacional.

3. Impossibilidade de redução

3.1 Origem

Como já pudemos pontuar, o rechaço à tese de que as atenuantes possam diminuir a pena provisória aquém do mínimo legal vai encontrar seu fundamento no antigo art. 42 do Código Penal brasileiro, o qual não distinguia as circunstâncias judiciais e atenuantes e impunha que sua aplicação se circunscrevesse aos limites cominados no preceito secundário do tipo penal.

Assim, com fundamento no princípio da legalidade, em respeito ao texto expresso da lei, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no sentido de que apenas as causas de diminuição e aumento de pena poderiam exceder os limites estabelecidos nos tipos penais.

Além da interpretação dada ao antigo art. 42 do Código Penal, levanta-se um fundamento linguístico para a vedação de extrapolação das circunstâncias legais, bem como para permissão, nos casos das causas de aumento e diminuição.

A interpretação semântica dos verbos “aumentar” e “diminuir”, como somar ou subtrair, além do já cominado seria o fundamento da possibilidade de se avançar ou recuar fora dos marcos estabelecidos no preceito secundário. Da mesma forma, os verbos “agravar” e “atenuar” guardariam consigo o sentido de se manter a mesma pena, aplicando-a apenas de maneira diferida, com mais ou menos intensidade.15

Contudo, como observa David Teixeira de Azevedo, esse tipo de fundamento não parece se sustentar, pois, uma mera interpretação semântica diferente dos verbos selecionados, permitiria concluir que as causas de aumento e diminuição devem respeitar os marcos legais, enquanto as agravantes e atenuantes podem suplantar os limites da pena cominada.16

Talvez, por sua precariedade, o argumento linguístico se vê praticamente abandonado nos dias atuais, sendo observados outros fundamentos para sustentar a tese da vedação da diminuição da pena aquém do mínimo legal, como passaremos a expor a seguir.

3.2 Fundamentos atuais

3.2.1 Respeito ao princípio da legalidade

O primeiro obstáculo que se coloca ao recuo da pena aquém do seu limite inferior seria o de que tal ação infringiria o princípio da legalidade. Agindo dessa maneira, o Magistrado estaria desobedecendo ao estabelecido em lei e, dessa forma, estaria criando lei nova.

É importante que pontuemos as diferentes situações em que o fundamento do princípio da legalidade é invocado e quais seriam os dispositivos legais que estariam sendo desrespeitados pela diminuição da pena aquém do estabelecido em lei.

Conforme exposto, a interpretação do art. 42 da antiga Parte Geral do Código Penal é quem colocaria a barreira à proibição analisada. Assim, por preceituar que o Juiz deveria aplicar a pena considerando as circunstâncias do crime, dentro dos limites fixados na lei, o recuo além do mínimo estaria em desacordo com o indigitado dispositivo.

Com efeito, o que fazia sentido na legislação anterior não prospera na atualidade, pois a redação do art. 59 do atual Código Penal – dispositivo correlato ao antigo art. 42 – não permite a mesma interpretação indistinta quanto ao termo “circunstâncias”. De fato, enquanto o art. 59 cuidou especificamente das circunstâncias judiciais e as circunscreveu dentro dos limites previstos (art. 59, II), as circunstâncias legais foram abordadas em dispositivos diferentes (arts. 61 e 62 – agravantes; arts. 65 e 66 – atenuantes).

De tal forma, quando se debruça sobre a redação do art. 59, tem-se claro que quando trata do termo “circunstâncias” do crime, está a se referir das circunstâncias judiciais, as quais não englobam as causas de aumento e diminuição da pena.

Ainda há vozes que defendem a infração ao art. 59 pela diminuição da pena aquém de seu limite mínimo em razão da expressão dentro dos limites previstos impressa no inciso II do mencionado artigo.17 Não parece ser esse, entretanto, o fundamento precípuo da infração ao princípio da legalidade a que se refere a maioria dos autores atuais.

Outro dispositivo invocado como fundamento da vedação seria o art. 53 do Código Penal que preceitua que as penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal do crime. Em tal disposição, estaria contida a vedação implícita de que a pena deve ser fixada dentro desses limites, não podendo reduzi-las pelo reconhecimento de circunstâncias atenuantes.18

Há ainda um curioso posicionamento, encontrado na jurisprudência, segundo o qual a diminuição aquém do mínimo estaria vedada por força do art. 67 do Código Penal, que trata do concurso das circunstâncias agravantes e atenuantes.19 A expressão “a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes” estaria a denotar a intenção do legislador de não se desbordar os marcos legais.

Embora se demonstre criativa, a tese não parece dever ser acolhida. A um, porque o dispositivo trata expressamente do concurso de agravantes e atenuantes, exibindo-se como mera regra de ponderação entre as circunstâncias, ainda que vazia de conteúdo material. A dois, porque se extrair de tal dispositivo que esse tipo de interpretação seria a aplicação de interpretação extensiva in malam partem, a qual é vedada em nosso ordenamento jurídico.           

Entretanto, fundamentalmente, quando se invoca o princípio da legalidade para assegurar a vedação da redução da pena, fixa-se como objeto de agressão a própria norma estabelecida no preceito secundário do tipo penal.20 A redução aquém do mínimo pelo Juiz engendraria a aplicação de pena diferente da cominada em lei, o que infringiria o princípio da legalidade.

Não nos parece aceitável a tese. Se tomados os limites do preceito secundário de forma absoluta para as agravantes e atenuantes – não podendo se avançar além, nem se recuar aquém de seus limites – não se poderia admitir tampouco essa situação quanto às causas de aumento e diminuição da pena.

Com efeito, não há qualquer permissão expressa que autorize o desbordamento da pena em razão das causas de aumento e de diminuição de modo que, apoiados nesse raciocínio, a aplicação dessas causas de transformação da pena deveriam se resguardar dentro dos limites do preceito secundário.

O que se alega, para fugir ao raciocínio anteriormente revelado, é que as causas de aumento e de diminuição, por serem quantificadas, ao contrário das circunstâncias legais, amparariam o Juiz na aplicação da pena aquém dos limites legais. Assim, o cerne da questão se desloca do mandamento legal (verbos típicos “agravar”, “atenuar”, “aumentar” e “diminuir”) para o quantum de transformação da pena. Se esse quantum for determinado (de um terço a dois terços, p. ex.), o Juiz estará apenas respeitando o preceituado em lei. Se não o for, deverá resguardar os limites impostos no preceito secundário.

Também não nos parece defensável a tese. Não há qualquer disposição expressa que permita concluir que esse aumento ou diminuição quantificado se adstrinja ou não aos limites legais, assim como não há disposição semelhante para as agravantes e atenuantes.21

O fato de não ser quantificado o aumento ou a diminuição da pena pelo reconhecimento das circunstâncias legais apenas demonstra a maior discricionariedade que o Juiz terá na hora da aplicação da pena. E dessa maior discricionariedade, a qual será limitada pela necessária fundamentação da pena aplicada, não pode se extrair qualquer limitação ao desbordo dos limites legais.

3.2.2 Possibilidade de aumento no caso de agravantes

Encontra-se na doutrina preocupação com o fato de que a permissão da diminuição aquém do mínimo legal possa ensejar a fundamentação para o aumento acima do máximo previsto na pena. Assim, se o princípio da legalidade não estaria ferido na aplicação para baixo, também não estaria afrontado na aplicação para cima.

Esse receio foi manifestado por Alberto Silva Franco22 e Damásio Evangelista de Jesus,23 os quais, concordando com a correlação entre a diminuição aquém do mínimo e o aumento além do máximo, apontam para o perigo que a tese poderia ensejar para o recrudescimento da punição.

Esse compreensível posicionamento se ancora logicamente quando se entende que as funções dos marcos legais – mínimos e máximos – exercem exatamente a mesma função dentro do ordenamento jurídico, tese com a qual não podemos concordar.

Os marcos penais do preceito secundário não possuem, exatamente, a mesma natureza jurídica. Se por um lado se identificam no que tange à medida da culpabilidade em abstrato, projetada no desvalor da conduta hipotética, se diferenciam completamente quanto à natureza de garantia que subjaz por trás da limitação máxima de punição, tema ao qual voltaremos com maior profundidade no tópico 6 deste trabalho.

3.2.3 Segurança jurídica

Outro argumento que se desenha para fundamentar a limitação das circunstâncias legais aos limites expressos no tipo penal seria a de que a concessão ao Juiz de avançar ou recuar além das fronteiras legais levaria a um arbítrio judicial24 que poderia ensejar, inclusive, a aplicação da “pena zero”.25

De fato, conforme afirmamos anteriormente, as causas de aumento e diminuição da pena delimitam o quantum de variação da pena, ao contrário das circunstâncias legais, as quais, por sua vez, a princípio, podem ser manipuladas livremente pelo Magistrado aplicador da norma.

Sobre o argumento, em primeiro lugar deve-se consignar que o fato de não serem quantificadas permitem que o Juiz aplique discricionariamente – e não arbitrariamente – a pena com a variação que entenda cabível ao caso. Contudo, não se deve ignorar que o Magistrado ainda é adstrito ao princípio da motivação, devendo fundamentar a pena aplicada, sob pena de ser considerada nula sua decisão.

Logo, o Magistrado não tem arbítrio para aplicar a pena que bem entender. Tem sim, maior margem de escolha, em razão do não estabelecimento de marcos predeterminados de variação da pena, adstrito, contudo, à necessária motivação da decisão.

Quanto à aproximação da “pena zero”, não vemos por que esse fato afrontaria o ordenamento jurídico ou o princípio da legalidade. Temos exemplo no próprio ordenamento jurídico circunstâncias que permitem a não aplicação de pena.

O primeiro exemplo que se levanta é o princípio da insignificância. Pela indigitada construção jurídica não se pode apenar o crime que sequer coloca em perigo o bem jurídico tutelado pelo tipo penal, ainda que a conduta fática a ele se adapte com perfeição.

A insignificante ou inexistente lesão ao bem jurídico é circunstância que margeia o crime, pois os elementos típicos estão presentes na conduta. Ainda sim, os Tribunais vêm reiteradamente aplicando o princípio para submeter réus em delitos insignificantes às aras do sistema Penal.

Outro exemplo que se levanta é o do § 5.º do art. 121 do Código Penal. Segundo o dispositivo, “na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torna desnecessária”.

Ora, a consequência grave da infração é uma circunstância que permite que o Magistrado deixe de aplicar a pena no caso concreto. Circunstância que, assim como as atenuantes, não é elementar do tipo penal, mas apenas o margeia, exibindo-se como elemento acidental do delito.

Logo, se no caso concreto se constatassem circunstâncias atenuantes suficientes a zerar a pena do condenado, não entendemos qual o problema que isso poderia trazer quanto à segurança jurídica, mormente por tal fato se amoldar harmoniosamente ao princípio da proporcionalidade e da individualização da pena.

4. Possibilidade de redução

4.1 Origens

Sem dúvida alguma, a reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984 é o marco inicial da tese sobre a possibilidade de redução da pena em razão do reconhecimento de circunstâncias atenuantes por um motivo simples e altamente relevante: adotou definitivamente o critério trifásico de aplicação da pena.26

Dessarte, o atual art. 68 preceitua que “a pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e aumento”. Tem-se, portanto, delimitadas as três fases de aplicação da pena.

Diante de tal marco legislativo, fixou-se de uma vez por todas a diferenciação entre as circunstâncias legais e judiciais, diferenciação essa que era rechaçada por alguns autores partidários do método bifásico da aplicação da pena.

O regime aplicado às circunstâncias judiciais passa a ser diferente do aplicado às circunstâncias legais, que serão examinadas em fase posterior no momento da aplicação da pena. Assim, ao contrário do que fazia o antigo art. 42, diferenciou-se com precisão as circunstâncias judiciais das circunstâncias legais.

É a partir desse ponto que alguns autores passam a afirmar que a vedação que existia no regime anterior caiu por terra com a entrada em vigor da nova Parte Geral do Código, inexistindo, dessa forma, qualquer vedação legal.27

De fato, a partir da entrada em vigor do novo Código fica claro que quando o art. 59 impõe que o juiz fixará a pena atendendo às “circunstâncias e consequências” do crime, “dentro dos limites previstos” (inciso II), está se referindo tão somente às circunstâncias judiciais e não às circunstâncias legais, que serão apreciadas em momento posterior.

Assim, pode-se perceber que a limitação ao máximo e mínimo da pena, a que se refere o inciso II do art. 59 do Código Penal, remete à primeira fase da aplicação da pena, qual seja, a das circunstâncias judiciais. As circunstâncias legais não estariam encampadas nesse dispositivo.

É a partir desse fundamento que se desenvolve a tese de que não haveria qualquer ilicitude na diminuição da pena aquém do mínimo legal e, ao contrário, sua vedação se colocaria contra princípios fundamentais do ordenamento jurídico nacional.

A seguir, analisaremos os principais argumentos pelos quais se defende que a vedação da diminuição aquém do mínimo legal é ilegal e afronta os cânones do ordenamento jurídico penal e constitucional.

4.2 Fundamentos

4.2.1 Princípio da individualização da pena

Sem dúvida, a proibição da diminuição da pena aquém do mínimo legal vai ter maior reflexo no princípio da individualização da pena. E isso porque, uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, as circunstâncias atenuantes serão simplesmente ignoradas no cômputo da pena, de acordo com a orientação segundo a qual não se permite a redução abaixo do mínimo. É essa, com frequência, a situação utilizada como exemplo para se afirmar que a vedação aqui estudada feriria o princípio da individualização da pena.

O princípio da individualização da pena encontra-se positivado no art. 5.º, inciso XLVI, da Constituição da República, que determina que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) a privação da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

De fato, por força do mandamento constitucional, a pena aplicada deve corresponder à reprovabilidade da conduta e à culpabilidade do agente, estando, portanto, individualizada ao caso em concreto. Em síntese, para que se respeite o princípio é imperioso que se estabeleça a pena proporcionalmente ao injusto que se causou e às circunstâncias do crime.28

É de destacar que o princípio vai alcançar dois momentos distintos da fixação da pena. No primeiro, ainda se está na determinação dos preceitos secundários da pena. Assim, o princípio da individualização da pena se dirigirá ao legislador, que deverá determinar os marcos penais de acordo com a reprovabilidade em abstrato da conduta. No segundo momento, o princípio se dirigirá ao Juiz que, diante das circunstâncias do caso, deverá determinar a pena proporcional à reprovabilidade e à culpabilidade em concreto da conduta.

Com efeito, quando se invoca o princípio da individualização da pena para sustentar a diminuição da pena aquém do mínimo legal, está a se falar da individualização judicial da pena, atendo-se às circunstâncias do caso concreto.

Longe de qualquer dúvida, se na aplicação da pena, não se observar sua diminuição, ainda que reconhecida uma circunstância atenuante, deparar-nos-emos com violação ao princípio da individualização da pena. E isso porque, a atenuante será simplesmente ignorada, o que vale dizer que uma parte das circunstâncias do crime, benéfica ao agente, não estará sendo levada em conta no cômputo da pena.29 E, ignorando-se uma circunstância do crime, obviamente, não se estará aplicando a pena justa, proporcional e individualizada ao caso concreto.

É perceptível a injustiça que a proibição acarreta quando nos deparamos com situação em que dois agentes cometem o crime em concurso e um dos agentes possui uma circunstância pessoal que atenua sua conduta. No cômputo da pena, uma vez aplicada a pena base no mínimo, essa circunstância será simplesmente ignorada e, tanto o beneficiado pela atenuante, como o outro agente, terão penas iguais.

Na jurisprudência, encontramos exemplo de situações em que se permite a diminuição da pena aquém do mínimo legal, quando à circunstância atenuante sobrevém alguma circunstância agravante ou alguma causa de aumento. Perceba-se que esse tipo de permissão se cinge apenas à pena provisória (2.ª fase de aplicação da pena), mas não à pena em definitivo, pois as agravantes e atenuantes elevarão a pena além do mínimo legal.30

Infelizmente, essa é posição isolada na jurisprudência. Mesmo que sobrevenham agravantes e majorantes, os Tribunais vêm entendendo que, uma vez fincada a pena-base no mínimo, a atenuante deve ser simplesmente ignorada.31 Essa posição não encontra guarida sequer no princípio da legalidade, pois a pena em definitivo acabaria sendo fixada dentro dos limites impostos pela lei.  

4.2.2 Outra vez o princípio da legalidade

Outro argumento que surge com a reforma de 1984 é o de que a proibição da redução infringiria o princípio da legalidade, na medida em que o art. 65 do Código Penal, quando elenca as circunstâncias atenuantes, é expresso em exaltá-las como circunstâncias que “sempre” atenuam a pena.

A presença do termo “sempre” é o fundamento para se afirmar que o Juiz não pode deixar de aplicar a circunstância, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo.32 A expressa previsão no texto normativo sustenta a tese da infração ao princípio da legalidade decorrente da proibição da diminuição da pena.

A tese nos parece simpática. Se por um lado, conforme assentamos, não há qualquer disposição expressa sobre a vedação da diminuição aquém do cominado no preceito secundário, por outro, a expressão “sempre” deixa claro que as circunstâncias atenuantes jamais poderão ser ignoradas, seja durante a segunda fase de aplicação da pena, seja no seu cômputo final.

A lei é impositiva e nenhum de seus termos é aplicado em vão, não podendo ser meramente ignorados. Se o legislador entendeu que deveria usar a expressão “sempre”, com absoluta certeza, não intentou que qualquer situação pudesse flexibilizar a regra que imprimiu. Caso contrário, tal qual se vê no Código Penal Militar, teria adicionado ao texto normativo a expressão “guardados os limites da pena cominada ao crime”.

Com tais considerações, posicionamo-nos no sentido de que, se há infração ao princípio da legalidade, ele decorre antes da proibição da diminuição da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstância atenuante, e não de sua permissão.

5. Tratamento jurisprudencial

Sobre o tema aqui versado, doutrina e jurisprudência caminharam no mesmo sentido até a reforma da Parte Geral do Código Penal, que entrou em vigor em 1984. Dessarte, conforme se pontuou, a interpretação que se dava ao antigo art. 42 sequer levantava a discussão que se tece no presente trabalho.

Ocorre que, as mudanças legislativas da nova Parte Geral do Código foram rapidamente percebidas pela doutrina, que, amparada nos argumentos discorridos no item 4 deste estudo, passou gradualmente a sustentar a possibilidade da redução da pena mínima aquém do mínimo legal, posição que se exibe dominante nos dias de hoje.

É certo que, tanto para os que defendem a possibilidade da redução, quanto para aqueles que a refutam, houve uma mudança de argumentos advinda da entrada em vigor da nova Parte Geral do Código Penal. Assim, a mesma posição pode ser ainda adotada na vigência do Código anterior, mas os fundamentos deveriam ser diversos, pois o fundamento primordial da proibição se desfez com a revogação do art. 42.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores se mostra cada vez mais sólida no sentido de que não se pode permitir a diminuição da pena aquém do mínimo legal em consideração às circunstâncias atenuantes. Essa convicção parece inabalável e se renova constantemente, sendo utilizados variados instrumentos de uniformização para calarem as vozes dissidentes sobre o tema.

A primeira iniciativa de uniformização do tema partiu do Superior Tribunal de Justiça que, em 1999, editou a Súmula. 231 com a seguinte redação: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Recentemente, foi a vez de o Supremo Tribunal Federal dar ultimato na questão, o que fez no julgamento do Recurso Extraordinário 597.270/RS, de relatoria do Min. Cezar Peluso. Na oportunidade, foi reconhecida a Repercussão Geral da questão, o que permite que a matéria seja desafiada por meio do Recurso Extraordinário. Também, por iniciativa da Min. Carmen Lúcia, foi proposta e aprovada questão de ordem, no sentido de se permitir a aplicação do art. 21, § 1.º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.33

Por força da mencionada decisão, qualquer pedido que vise a aplicação da pena aquém do mínimo legal por reconhecimento de circunstâncias atenuantes poderá ser denegado pelo relator, em decisão monocrática. Assim, dificilmente o tema voltará à discussão do Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Infelizmente, o fato de uma determinada decisão estar sendo reiteradamente tomada por um Tribunal, indica, tão somente, que essa questão está pacificada nessa Corte, mas não que o assunto já tenha sido objeto de discussão em reiteradas oportunidades. E isso porque, julgar da mesma forma inúmeras vezes, não quer dizer que o assunto tenha sido discutido inúmeras vezes.

Diante da impassível segurança dos Tribunais Superiores, fomos à ratio decidendi das decisões nas quais se assenta esse sólido posicionamento.

Conforme pudemos demonstrar, a origem da proibição da redução remonta à disciplina da Parte Geral do Código Penal de 1940, que seria derrogada por força da entrada em vigor da nova Parte Geral de 1984. Dessa forma, em primeiro lugar, analisamos as decisões anteriores à entrada em vigor da nova disciplina.

Nessa época, não havia qualquer discussão acerca da possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal. Em 1983, o Min. Djaci Galvão, do Supremo Tribunal Federal asseverava não haver qualquer irregularidade na consideração das circunstâncias atenuantes antes das circunstâncias judiciais, mesmo que os efeitos da primeira fossem dissipados.34

É dessa época que remonta a proibição da diminuição da pena, mesmo no cálculo do cômputo provisório, pois, de fato, pela interpretação dada ao antigo art. 42, independentemente da fase de aplicação, o aumento e a diminuição das agravantes deveriam se ater aos limites legais. No ano de 1982, esse posicionamento foi impresso pelo voto do Min. Moreira Alves, no julgamento do Recurso Extraordinário RE-STF 96.305/PR.35 Posicionamento semelhante viria a ser fincado pelo Min. Rafael Mayer no julgamento do Recurso Extraordinário RE-STF 97.055/PR.36

Bem assim, até 1984, nenhum dos julgados do Supremo Tribunal Federal que versaram sobre o matéria divergiu quanto à impossibilidade de diminuição da pena abaixo do mínimo legal em virtude do reconhecimento de circunstância atenuante.37

De fato, o que nos interessa é como a Suprema Corte passou a tratar do tema após a entrada em vigor da nova Parte Geral. Nos primeiros julgados que versaram sobre a matéria não se encontrou qualquer fundamentação para proibição, apenas a considerando proibida.

Em 1986, o Min. Sidney Sanches rechaça a tese de redução aquém do mínimo legal, por considerá-la em confronto com os precedentes da E. Corte. Bem assim, inicia-se um continuísmo de um posicionamento fincado em uma legislação que já há muito havia sido derrogada.

Dali em diante, alguns poucos julgados que se preocupavam em fundamentar as decisões que vetavam a diminuição o faziam, exclusivamente, afirmando que o posicionamento encontrava-se consolidado na Corte Suprema, citando-se precedentes,38 alguns deles, inclusive, datados de momento anterior à entrada em vigor da nova disciplina atinente à aplicação da pena.39

Com efeito, o mesmo vício que acometeu o Supremo Tribunal Federal afetou o Superior Tribunal de Justiça que, desde sua origem, repetiu a aplicação de precedentes construídos sob a égide da legislação antiga.40 Reiteradamente, a Corte Superior julgou no sentido de que a vedação seria proibida no ordenamento jurídico brasileiro, calcando-se fundamentalmente em precedentes de ambos os Tribunais Superiores.

Em 1996, entretanto, o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, pela primeira vez, inaugura um dissenso quanto ao tema no Superior Tribunal de Justiça. No julgamento do REsp 68.120/MG, de sua relatoria, o Ministro declarou sua adesão à tese de que a vedação da redução infringiria o princípio da individualização da pena. Como fundamento, invocou o princípio da individualização da pena e a mutabilidade das relações sociais que devem ser percebidas pelo Direito, cujo primeiro agente a perceber e a reagir a tais mudanças, antes das leis, é o Magistrado.41

Embora tenha sido novamente afirmado no julgamento do REsp 151.837/MG,42 o posicionamento quedou-se isolado43 na jurisprudência daquele Tribunal que, alguns anos depois, tentaria desbaratar a questão definitivamente.

Foi imbuído desse espírito que, em 22.09.1999, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 231, cujo enunciado prevê que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

O entendimento sumulado teve como paradigma seis julgados daquela Corte Superior: o REsp 146.056/RS, de relatoria do Min. Felix Fischer; o REsp 15.691/PR, de relatoria do Min. Pedro Acioli; o REesp 7.287/PR, de relatoria do Min. Willian Petterson; o REsp 32.344/PR, de relatoria do Min. Vicente Chernicchiaro; o REsp 46.182/DF, de relatoria do Min. Jesus Costa Lima; e o REsp 49.500/SP, de relatoria do Min Assis Toledo.

Pois bem. Dirigindo-nos à ratio decidendi dos acórdãos paradigmas, encontramos no REsp 49500/SP fundamentação, exclusivamente, em precedentes dos Tribunais Superiores.44 No REsp 46.182/DF, a fundamentação, além de em precedentes jurisprudenciais, se ancorou na doutrina Julio Fabbrini Mirabete.45 Embora, fazendo referência à doutrina de Damásio de Jesus o REsp 7.287/PR também se viu fundamentado, essencialmente em precedentes jurisprudenciais.46 Sem qualquer outro fundamento, que não a precedência jurisprudencial, foi julgado o REsp 32.344/PR.47 Melhor fundamentação também não se encontrou no REsp 15.691/PR.48

Somente no REsp 146.056/RS é que encontramos fundamentação que, mais do que citar precedentes jurisprudenciais, debruça-se sobre a temática e busca explicações legais para a vedação da redução.

Segundo o julgado, a limitação legal se daria em razão das expressões "dos limites previstos", incutida no inciso II do art. 59 do Código Penal, e "do limite indicado", contida no art. 67 do mesmo diploma. Também, é manifestada a inadmissibilidade de se chegar a "pena zero". Finalmente, assevera o aresto que "a expressão 'sempre atenuam' não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena base não esteja no mínimo, diga-se até aí, reprovação mínima do tipo".49

Como se vê, todos os pontos em que se arrima o único precedente fundamentado que deu origem à Sumula 231 são frágeis e não se sustentam no ordenamento jurídico, tratando-se de interpretação equivocada, ranço da legislação anterior, como pudemos delinear nos itens acima.

A singela existência da expressão “limites” em artigo que trata do concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes não pode ser fundamento para se impedir a aplicação da atenuante, mesmo porque esse limite a que se refere o artigo é o limite indicado pelas circunstâncias preponderantes e não o limite da pena expresso no preceito secundário do tipo penal.

É ainda importante ressaltar que a indigitada “interpretação teleológica”, a que se refere o Min. Felix Fischer, exibe-se como interpretação contra legem e in malam partem, não gozando de acolhida pelo Sistema Penal e Constitucional do ordenamento jurídico nacional.

A edição da Súmula 231, contudo, não impediu que novos e, em número crescente, pedidos de redução de pena aquém do mínimo legal fossem dirigidos aos Tribunais Superiores. Por outro lado, alguns Tribunais de Justiça, principalmente o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, passaram a aceitar a tese e aplicar a diminuição da pena.

Nesse contexto, é de se destacar a recente atuação da Defensoria Pública da União que passou a endereçar contínuos requerimentos ao Supremo Tribunal Federal, com intuito de reforma de sentenças, para que a pena fosse aplicada abaixo do mínimo legal. O ativismo da Defensoria Pública e também da advocacia privada, contudo, não foi suficiente para mudar o posicionamento da Corte Suprema, tampouco, para que o tema fosse debatido com seriedade pelo Tribunal Supremo. O que se viu foi uma quantidade imensa de pedidos denegados com fundamento quase exclusivamente em precedentes jurisprudenciais.50

Dessa imensa gama de julgados, impende que se faça referência aos votos da Min. Ellen Gracie,51 a qual vem fixando entendimento semelhante ao expresso pelo Min. Felix Fischer no julgamento do REsp 146.056/RS. Também, destaca-se o voto proferido pelo Min. Eros Grau no HC 93.511/RS em que, embora não entrando na questão interpretativa dos dispositivos, demonstrou a preocupação com a possibilidade de fixação de “pena irrisória” ao se permitir a diminuição da atenuante abaixo do mínimo.52

6. Possibilidade da diminuição aquém do mínimo legal, sem o correspondente aumento além do máximo. Análise da função dos marcos penais

O sistema hermenêutico garantista propugna que à norma penal se deverá dar a interpretação que melhor atenda aos interesses do réu, diminuindo, dessa forma, as hipóteses de incidência da norma penal no caso concreto. Assim, além dos mecanismos internos de redução de incidência, chamados por Salo de Carvalho de propostas crítico-minimalistas,53 a hermenêutica de fundo garantista, evitará o avanço do aparato punitivo em situações cuja resolução se mostra suficiente por outros ramos do Direito,54 ou cuja dignidade penal se veja abalada ante fatores externos ao sistema penal (heteropoiesis).

Desde esse ponto de vista, é possível se perceber que, mesmo o princípio da legalidade poderia ser afastado em razão de elementos exteriores ao sistema-jurídico penal que conclamem o afastamento da incidência da norma penal.55 Ressalte-se que essa flexibilização ao princípio da legalidade sempre se operará na direção da extensão dos direitos do cidadão, na busca por um direito penal libertário, mas, jamais, na direção da ampliação do sistema punitivo.56

Disso poderíamos já extrair o primeiro fundamento para se defender a redução da pena além do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstância atenuante, sem a contrapartida da possibilidade de aumento além do máximo, ante o reconhecimento de circunstância agravante.

Conforme se expôs, o princípio da legalidade não pode servir de óbice à aplicação de uma pena justa. Os princípios da individualização da pena e da culpabilidade, no aparente choque com o princípio da legalidade, devem preponderar, uma vez que, no caso particular, ligam-se com mais tenacidade ao resguardo da liberdade e da dignidade da pessoa humana valores orientadores do ordenamento jurídico brasileiro, que fatalmente são atingidos pela imposição da pena privativa de liberdade.

Ao fundamento, adira-se a concepção defendida por Antonio Luís Chaves de Camargo, sobre a necessidade de se encarar o sistema jurídico-penal como um sistema aberto, atento, portanto, às modificações sociais, em estreita ligação com a sociologia e filosofia.57 Novos parâmetros sociais exigirão, dessa forma, novas respostas do Direito Penal, adequadas às finalidades da pena e da política-criminal.58

Contudo, neste trabalho, além das consagradas orientações de cunho garantista, procederemos a uma releitura das funções dos marcos penais existentes no preceito secundário, pois, é nessa releitura que encontramos o fundamento primordial pelo qual entendemos a possibilidade da redução da pena além do mínimo.

Sob essa ótica, levanta-se a primordial questão: qual é a função dos marcos penais no preceito secundário do tipo penal? Intuitivamente, chega-se a resposta de que, acima de tudo, inicialmente, essa delimitação do interregno de apenamento guarda relação com o respeito ao princípio da legalidade.59

De fato, vigora em nosso ordenamento jurídico60 o princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, pelo qual se entende que não poderá se aplicar sanções penais sem que haja lei anterior e certa que preveja a conduta concreta como criminosa. Mas não é só. Deve também cominar uma pena certa, em nosso ordenamento estipulada hipoteticamente pela qualidade (detenção, reclusão, multa, prestação de serviços etc.) e pela quantidade (tempo de privação de liberdade, montante de multa a ser paga, tempo de restrição de direitos).

À luz do princípio da taxatividade, corolário do princípio da legalidade (lex certa), seria de esperar que a pena fosse a mais certa possível, não se permitindo qualquer margem de variação. Esse sistema de absoluta determinação da pena foi adotado pelo Código Penal francês de 1791, e mostrou-se tão insatisfatório quanto o sistema medieval da indeterminação absoluta.61

E isso porque, sem que se flexibilize a taxatividade do preceito secundário do tipo penal, impossível se torna a aplicação do princípio da individualização da pena aplicada, assim como da culpabilidade. Em atenção a essa necessidade, surge com o Código Penal francês de 1810 o sistema de indeterminação relativa das penas, fixadas legislativamente entre marcos penais máximos e mínimos,62 os quais seriam modulados pela decisão judicial no caso concreto, à luz dos princípios da culpabilidade e da proporcionalidade, ambos a orientar a individualização da pena. Assim, precisamente nesse espaço aberto entre pena mínima e máxima, atuaria a sua individualização.63

Entendemos, contudo, que, para que haja terreno propício à individualização da pena e ao mesmo tempo para que se respeite o princípio da legalidade, faz-se prescindível a fixação de uma pena mínima, bastando que se fixe para tanto a pena máxima, de modo que se permita saber até que ponto o estado pode invadir a esfera individual no condenado. Dessarte, não há qualquer infração ao princípio da legalidade o fato de não se indicar o mínimo que o deverá constranger o agente.64

Ter delimitado com precisão qual o grau de ingerência do estado em direitos fundamentais tão caros ao ordenamento jurídico, é imprescindível ao estado que se diz democrático e ao indivíduo que se pretenda livre. Desse modo, exibe-se a delimitação da pena máxima como uma garantia inexorável ao Estado Democrático de Direito, colocando limites à intervenção estatal sobre o particular.65

Bem assim, consegue-se perceber que a função do marco penal máximo é a de limitar a extensão da intervenção penal, evitando-se dessa maneira o arbítrio estatal. Logo, fundamentalmente, o estabelecimento de uma pena máxima é uma garantia fundamental do Estado de Direito, intimamente ligada ao princípio da legalidade e da taxatividade.

Por óbvio, não tem a mesma natureza a pena mínima. Conforme asseverado, o marco penal inferior, ao contrário da pena máxima, não se exibe e jamais se exibiu como uma garantia do indivíduo oponível ao Estado,66 mas sim como um marco norteador da aplicação da pena, reflexivo do desvalor em abstrato da conduta hipotética.67

A pena mínima guarda relação com o princípio da proporcionalidade e da individualização legislativa da pena. Sua função precípua é, portanto, traduzir o quantum de reprovabilidade da conduta abstrata em quantidade de pena, de modo que, assim, se oriente a aplicação da pena no caso concreto68 e diminua ao máximo a discricionariedade do juiz na aplicação da pena, mas sem que com isso se engesse sua margem de atuação, necessária aos princípios da culpabilidade e da individualização da pena.

Esse receio da discricionariedade judicial é refletido na obra de Maurício Antonio Ribeiro Lopes, que condena amplitude exagerada dos marcos penais,69 assim como a inexistência da pena mínima,70 tal qual ocorre nos ordenamentos jurídicos alemão, francês e português. De qualquer forma, vê-se que a inexistência da pena mínima recebe críticas, não pela inexistência de uma garantia de punição, mas, sim, em razão da inexistência de parâmetros de punição, que permitiriam a flutuação desmedida da vontade do magistrado no momento da decisão sobre a quantidade de pena aplicada, assim como a aplicação de penas discrepantes para casos semelhantes.

Diante de tais considerações, é possível perceber que a permissão da diminuição da pena aquém do mínimo legal, em face do reconhecimento de circunstâncias atenuantes, de maneira alguma encontraria óbice no princípio da legalidade, uma fez que sua função desenhada é a de modular e auxiliar a aplicação da pena, por meio da fixação legal de uma quantidade hipotética de pena, que se presume ser a adequada a determinada conduta.

Sua função não é, portanto, e de maneira nenhuma poderia ser,71 a de uma garantia legal, ou seja, a de garantia de que uma pena seja aplicada no caso do cometimento de um ilícito.72         

Por outro lado, a possibilidade de diminuição harmonizaria as melhores características dos diversos sistemas de fixação da pena, pois, partindo-se da pena mínima, (i) não se deixaria de aplicar penas semelhantes a caso semelhantes, ressalvando a isonomia das penas; (ii) ter-se-ia uma orientação legislativa sobre o desvalor das condutas, que orientaria a aplicação em concreto da pena, evitando-se a arbitrariedade judicial, mas permitindo-se sua modulação correspondente às circunstancias concretas; (iii) não se afrontaria de forma patente o princípio da individualização da pena; e (iv) poder-se-ia corrigir a eventual injustiça oriunda da presunção de culpabilidade do agente advinda da pena mínima, modulando-se a pena de maneira otimizada à culpabilidade em concreto do agente.

Em síntese, no nosso entender, não haveria qualquer óbice à diminuição da pena aquém do mínimo legal, tomando-se a função do marco inferior como a de, tão somente, orientar a aplicação da pena, não se exibindo precipuamente como um limite. Ao contrário do marco superior que, além de orientador, exerce a função de limitador da pena, em consonância com o princípio da reserva legal e a garantia de não se ter aplicada uma pena arbitrária.

Por essa mesma razão, também entendemos que a pena jamais poderia ser extrapolada além de seu limite, seja pelo reconhecimento de circunstância agravante, seja pelo reconhecimento de causas de aumento.

7. Conclusão

1. A análise dos julgados proferidos pelos Tribunais Superiores nos permite chegar à conclusão de que, embora existam novos fundamentos para se impedir a diminuição da pena abaixo do mínimo legal, fundamentalmente, o que impulsiona a posição jurisprudencial é o continuísmo de raciocínio construído sob a égide da legislação anterior.

2. Curiosamente, a jurisprudência, que deveria ser a fonte de direito mais flexível e adaptável ao contexto e realidade social, no caso em apreço, é que vem impedindo que uma solução absolutamente admissível pelos dispositivos do Código Penal e patentemente mais adequada aos princípios da culpabilidade e da individualização da pena seja adotada pelos Tribunais Superiores.

Também, o tratamento jurisprudencial despendido para com as circunstâncias atenuantes serviu para moldar sua própria definição doutrinária. Ainda que a maioria imprima posicionamento contra a vedação da redução, na descrição das circunstâncias legais, mormente quando comparadas com as causas de aumento e diminuição, não se observa questionamento de seus autores quanto ao falso dogma de que sua decorrente variação deve respeitar os marcos impostos pelo preceito secundário do tipo penal.

3. Podemos observar, dessa forma, que a praxe judiciária moldou e deformou o instituto das circunstâncias legais, atribuindo-lhes características que não lhes são próprias, mas que tão somente existiam por conta de interpretação construída na vigência da antiga Parte Geral do Código Penal.

Não é lícito afirmar, portanto, que é da essência das circunstâncias legais que sua margem de variação se circunscreva aos limites do preceito secundário. Aliás, não se encontra na doutrina qualquer definição de quais seriam as características essenciais do instituto, mas somente definição extraída da observação de como são aplicadas no caso concreto.

4. No caso analisado é possível perceber como pode ser perigoso o alinhamento jurisprudencial dissociado de uma fundamentação jurídica idônea. A repetição de precedentes e a consolidação de posicionamento jurisprudencial, se por um lado garante a tão buscada segurança jurídica, por outro enseja a perpetuação de argumentos superados pela legislação e pela realidade dos problemas surgidos com a evolução da sociedade.

A pacificação de determinadas matérias pelos Tribunais vem causando o nefasto efeito de se deixar de pensar o direito subjacente a elas. Os julgadores, deixando de se debruçar sobre a matéria, tornam a repetir argumentos e posições antigas, que já de muito deveriam estar superadas.

5. Se, por um lado, o posicionamento que resolveram adotar os Tribunais Superiores não possui mais qualquer fundamento nos dispositivos legais do Código Penal, por outro, traz consigo severa afronta a princípios de Direito Penal consagrados pela Constituição da República de 1988, essencialmente o da culpabilidade, da individualização das penas e da própria legalidade.

Vale a pena relembrar que, quando se consolidou o posicionamento que ainda se repete nos Tribunais, não só as disposições do Código Penal eram outras, como sequer ainda vigorava a atual Carta Magna, à qual as disposições legais devem se adequar.

E isso se diz, pois, ainda que vigorassem as disposições legais antigas, seria de pensar em sua inconstitucionalidade em face do princípio da individualização da pena. Não se pode simplesmente ignorar o direito que a Carta Magna garante a uma pena justa e proporcional, individualizada no caso concreto, na medida da culpabilidade do agente. É esse direito que vem sendo tratorado pelo posicionamento jurisprudencial fixado.

No contexto atual, em que celeridade processual é confundida com eficientismo do Judiciário, exemplos como o do caso aqui estudado servem para reforçar a necessidade de manter continuamente a preocupação com os assuntos já pacificados, pois, a cristalização de um posicionamento pode acobertar a perpetuação de injustiças.

6. De outro prisma, pudemos observar no decorrer deste trabalho o completo abandono científico da matéria aqui tratada, que é de suprema relevância para o Direito Penal, na medida em que opera na aplicação e na individualização da pena restritiva de liberdade a mais severa sanção ao indivíduo, prevista pelo ordenamento jurídico nacional.

Nesse sentido, observou-se a inexistência de tratamento científico que nos indique a natureza, as características normativas e o alcance das circunstâncias legais, cuja análise se restringe a observação de como é aplicada nos casos em concreto. Essa análise científica, que para além da indução deve se estabelecer também dedutivamente e com raciocínio crítico, é de suprema relevância para ordenamento jurídico nacional e sua inexistência é o que ainda permite a grande discrepância entre as posições jurisprudenciais e doutrinárias estabelecidas sobre o assunto.

7. Ainda em decorrência da inexistência de uma disciplina específica do comportamento das circunstâncias legais, é que tivemos de buscar os limites de sua atuação na natureza jurídica e na função dos marcos penais do preceito secundário.

Para esse fim, fomos buscar as razões históricas da criação das penas máxima e mínima, de onde pudemos concluir que, enquanto a primeira tem sua razão de existir na necessidade de limitação do poder punitivo estatal – e, portanto, intimamente ligada ao princípio da legalidade –, a segunda originou-se da necessidade de se estabelecer um critério legal prévio que norteasse a aplicação da pena, evitando-se com isso a aplicação de penas discrepantes para casos semelhantes.

Disso é possível extrair que ambos os marcos penais exercem um papel de norteador da aplicação da pena, mas que a convergência de suas funções aí se encerra, pois, além dessa função norteadora da aplicação da pena, a pena máxima erige-se como um limite intransponível da sanção privativa de liberdade, avocando assim a função de garantia fundamental do indivíduo em relação ao Estado.

Amparado nessas conclusões se defende a inexistência de qualquer limitação legal à redução da pena aquém do mínimo legal em qualquer das fases da aplicação da pena. Fixando-se a pena mínima como o ponto de partida para a aplicação da pena – e é essa sua única e genuína função – o magistrado atento às circunstâncias judiciais e legais prescritas em lei poderá variar a quantidade de pena aplicada, seja para cima, como para baixo.

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1  Este artigo foi elaborado como trabalho de conclusão da disciplina Princípios Constitucionais Penais aplicados, ministradas no curso de pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo pelas professoras Mariângela Gama de Magalhães Gomes e Helena Regina Lobo da Costa, a quem agradeço pelas lições e orientações. Agradecimentos que estendo a todos os que ao meu lado participaram das intensas discussões suscitadas nas aulas.
2 Jesus, Damásio Evangelista de. Direito penal. Parte geral. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 1. p. 516.
3 Garcia, Basileu. Instituições de direito penal. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1975. v. 1, t. II. p. 500.
4 Em suas palavras, “quando ocorrem agravantes ou atenuantes genéricas, que incidem sobre a pena-base, a terceira etapa do cálculo é o cômputo das causas de aumento ou de diminuição, previstas na Parte Geral ou na Parte Especial. É grave erro considerar primeiro as causas de aumento e diminuição e depois as agravantes e atenuantes genéricas. As causas de aumento ou diminuição são numerosas (...). Elas podem ser obrigatórias ou facultativas e, diversamente do que ocorre com as agravantes ou atenuantes genéricas, podem conduzir a penal final acima do máximo ou abaixo do mínimo” (Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 361).
5Na maioria das doutrinas a definição das causas de aumento e diminuição e das circunstâncias legais são feitas por critérios morfológicos e topográficos. Note-se, portanto, que tal disciplina não decorre de uma natureza jurídica diferida, a qual só vem a ser estudada com aprofundamento por David Teixeira de Azevedo em seu trabalho de doutorado (Dosimetria da pena: causas de aumento e diminuição. São Paulo: Malheiros, 1998).
6 Noronha, E. Magalhães. Direito penal. Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 258.
7 Noronha, E. Magalhães. Op. cit., p. 251.
8 Marques, José Frederico. Curso de direito penal. São Paulo:Saraiva, 1956. p. 260.
9 Reale Júnior, Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 428.
10 Com pioneirismo e propriedade, o autor assim leciona: “A distinção entre causas de aumento e diminuição e suas co-irmãs agravantes e atenuantes não pode residir no critério absolutamente aleatório e assimétrico do legislador, cuja precisão e preocupação técnica em várias passagens da legislação penal não merecem encômios. A busca de uma determinação dogmática do conteúdo e implicação sistemática das causas de aumento e de diminuição para uma classificação dessas circunstâncias tem sido descurada pela doutrina. Essa despreocupação científica vem contribuindo para que o capítulo da determinação da pena, ao menos em nossa praxis, seja dos mais tormentosos e produza as mais graves distorções no terreno da aplicação da pena. Uma primeira distinção poderá ser baseada na conexão das referidas causas com o bem jurídico e com a culpabilidade do agente. Outra distinção poderá dirigir-se às finalidade do direito punitivo. Essas questões serão enfrentadas mais à frente. Desde logo, contudo, é bom esclarecer que o tratamento legal é absolutamente aleatório, assistemático, havendo causas de aumento conectadas a um só tempo à culpabilidade e ao bem jurídico, ou a este ao àquela isoladamente, o mesmo ocorrendo com as circunstâncias agravantes e atenuantes” (Azevedo, David Teixeira de. Dosimetria da pena: causas de aumento e diminuição. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 58).
11 Nesse sentido, ao diferenciar agravantes e atenuantes de causas de aumento e diminuição o autor assim leciona: “Em relação ao limite de incidência: I) As atenuantes e as agravantes não podem conduzir a pena fora dos limites, mínimo e máximo, previstos do tipo penal infringido. II) As minorantes podem reduzir a pena para aquém do mínimo cominado ao tipo penal violado. III) As majorantes, segundo uma corrente minoritária, podem elevar a pena para além do máximo cominado no tipo penal infringido, enquanto para outra corrente majoritária, que adotamos, as majorantes não podem ultrapassar aquele limite(Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 1, p. 598).
12 Como exemplo, cite-se doutrina de Luiz Regis Prado: “as circunstâncias agravantes ou atenuantes não podem, em tese, conduzir à fixação da pena abaixo ou acima, respectivamente, dos limites mínimo e máximo, abstratamente cominados. Entretanto, se na determinação da quantidade da pena-base aplicável o juiz deve ater-se aos limites traçados no tipo legal de delito (art. 59, II) uma vez fixada aquela, passa-se à consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes, em uma segunda fase, conferindo-se ao juiz a possibilidade de aplicar a pena inferior ao limite mínimo, já que o art. 68 não consigna nenhuma restrição” (Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 1. p. 590).
13 Greco, Rogério. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 566-7.
14 Nesse sentido: “Desse modo, à luz do sistema legal vigente, se ao juiz fosse possível determinar a quantidade da pena fora dos parâmetros estabelecidos a priori, estaria, a nosso sentir, atuando fora do âmbito da sua própria competência e invadindo o âmbito delimitado constitucionalmente a outro Poder da República. A questão, portanto, tal como se acha posta, repercute e encontra óbice na Lei Fundamental, tanto que é incogitável elevação da pena provisória [pena base] acima do máximo abstratamente cominado, porque isso implicaria violação frontal ao princípio da legalidade” (Boschi, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 310).
15 Azevedo, David Teixeira. Op. cit., p. 57.
16 Idem, ibidem.
17 Nesse sentido, Feldens, Luciano. Circunstâncias atenuantes e pena aquém do mínimo: um problema de fundamentação. Disponível em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 17 dez. 2002. “Outrossim, de ver-se que o art. 59 do Código Penal, norte do sistema de reprovação, traz, explicitamente, em seu inciso II, que o juiz estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: ‘II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos’, dispositivo esse que estabelece uma relação de complementaridade com o preceito sancionador de cada tipo legal de delito”.
18 Com esse posicionamento, Luciano Feldens (op. et loc cits.). “No que concerne à reconhecida possibilidade de que se verifique o extravasamento desses limites quantitativos de pena na terceira fase da dosimetria penal, essa hipótese têm lá seus específicos motivos determinantes, os quais, não se fazendo comuns à segunda fase dessa operação – nem à primeira –, não infirmam – e tampouco desafiam – a normatividade exsurgente dos dispositivos sob comento (arts. 59, II e 53 do CP). Tenha-se em conta, a tanto, que ao tratar das causas majorantes e minorantes cuidou o legislador de expressamente estabelecer o quantum de aumento e diminuição requerido, no que reduziu, nesta fase, a margem de atuação jurisdicional. Em situações que tais, além da consideração de que o patamar estabelecido provém da própria lei, cabível é a invocação do princípio da especialidade. É dizer: na terceira fase da aplicação da pena, e tão-somente na terceira fase, há um novo e específico comando legal, que deve ser observado. Eventual antinomia (aparente) entre regras dotadas do mesmo grau de positividade jurídica – do que cuida, com precisão, Norberto Bobbio[1]  – conduz-nos a cotejá-las de forma a alcançar-se sua eficácia possível, recorrendo-se, conforme seja, ao princípio da cedência recíproca”.
19 O indigitado posicionamento emerge do voto proferido pelo Min. Hamilton Carvalhido, no julgamento do REsp 178.493/SP do Superior Tribunal de Justiça (j. 23.11.1999). No v. aresto, o MD. Ministro assim defendeu seu argumento: “É no Código o único trecho, espaço, onde se alude a um limite que existiria para essas circunstâncias denominadas legais, que são essas atenuantes e agravantes obrigatórias. Fincado, exatamente, nessa indicação de um limite que a própria lei faz, que conduz à interpretação de que um segundo movimento da individualização não pode ultrapassar o máximo, nem vir aquém do mínimo, é que realmente me firmei e perseverei nesse entendimento de que, afastadas as causas de aumento ou de diminuição, a fixação da pena, quanto às duas fases: a do 59 e a da consideração das circunstâncias legais, não pode ser fixada aquém do mínimo legal, ou ainda além do seu limite máximo”.
20 Nesse sentido: Feldens, Luciano. Op. et loc. cits.; Jesus, Damásio Evangelista de. O juiz pode, em face das circunstâncias atenuantes genéricas, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato? Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 73, p. 3-4, dez. 1998.
21É digno de nota que, ao contrário do Código Penal, o Código Penal Militar guarda disposição expressa quanto ao assunto, determinando, por força do seu art. 73, que as atenuantes e agravantes respeitem os limites legais e permitindo o arrebatamento da pena no caso das causas de aumento e diminuição, por força do art. 76.
22 Franco, Alberto Silva et al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 202, n. 1.02.
23 Jesus, Damásio Evangelista de. O juiz pode... cit., p. 3-4.
24 Como assevera Paulo José da Costa Júnior (Comentários ao Código Penal. Parte geral. São Paulo: Saraiva. 1989. p. 358 ): “A aplicação das circunstâncias legais haverá de respeitar sempre os limites punitivos expressos no tipo. A adoção de posicionamento diverso equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbítrio judicial”.
25 Nesse sentido: Jesus, Damásio Evangelista de. O juiz pode... cit.
26 Paulo José da Costa Júnior (op. cit., p. 357) assevera que “O legislador de 1884 decidiu-se a tomar posição, adotando o tresdobramento do processo de fixação da pena. Na primeira fase, o magistrado levará em conta as circunstâncias judiciais. Na segunda, considerará as agravantes e atenuantes legais. Na derradeira etapa, atenderá às causas de aumento ou de diminuição de pena”.
27 “Já não existe nenhum impedimento legal ou constitucional para que o juiz, diante de uma circunstância atenuante, fixe a pena de prisão aquém do mínimo legal. Todo discurso deôntico, como bem sublinhou Lauro José Ballock (em recente dissertação de Mestrado, sustentada na Unisul-Tubarão-SC), conduz a essa conclusão. Logo, se refutação ainda existe, é puramente ideológica” (Gomes, Luiz Flávio. Circunstâncias atenuantes e pena aquém do mínimo: é possível. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 10, n. 119, Esp., p. 12-13, out. 2002). “Na realidade, nos deparamos frente a uma interpretação e aplicação da pena com no mínimo 55 (cinqüenta e cinco) anos de atraso, em relação ao novo Código Penal, não nos referindo à atualização ocorrida com o advento da Lei 7.209, de 1984, e sim ao Decreto-Lei 2.848, de 1940, já que desde a prolação do referido Decreto-Lei, o sistema de aplicação da pena passou a ser trifásico, sistema este adotado pelo saudoso Ministro Nélson Hungria. Antes da promulgação do Decreto-Lei 2.848, a aplicação da pena era feita no Brasil pelo sistema bifásico, que consistia na aplicação da pena subdividida em duas fases distintas. A primeira consistia na fixação da pena-base, na qual o Juiz, atentado-se às circunstâncias judiciais (ou legais) e às agravantes e atenuantes, deveria fixá-la, dentre as penas previstas ao crime, razão pela qual a presença de uma atenuante ou agravante não poderia ultrapassar o patamar máximo e mínimo previsto ao crime; já na segunda fase, incidiam as causas gerais ou especiais de aumento e diminuição de pena, que podiam ultrapassar os limites da pena cominada. Repete-se, as circunstâncias atenuantes e agravantes incidiam na 1.ª fase da aplicação da pena, na qual o aplicador da lei está restrito, pela própria lei, aos limites da pena in abstrato, já que constavam os seguintes dizeres ‘as penas aplicáveis dentre as cominadas’". Nesta época sim, existia regramento legal que previa a aplicação das agravantes e atenuantes, com os parâmetros da pena cominada; contudo, com o advento do referido Decreto-Lei, passou a ser adotado em nosso País a aplicação trifásica da pena, na qual se separou a apreciação das circunstâncias legais das circunstâncias agravantes ou atenuantes, que passaram a ser aplicadas em fase distinta (mais precisamente na segunda fase) e como já explicitado acima, foi retirado seu impedimento legal de redução e aumento aquém e além dos patamares estabelecidos abstratamente ao crime” (Leite, Antonio Candido Reis de Toledo. Agravantes e atenuantes. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 32, p. 4, ago. 1995). 
28 Sobre o tema, Luis Regis Prado assenta que deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta. Em suma, a pena deve estar proporcional ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente(Curso de direito penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. v. 1. p. 139).
29 Confira-se sobre o tema o que aduz Luis Flávio Gomes (op. et loc. cits.): A tarefa do juiz, na sentença, é a de individualizar a pena. Mas se a pena mínima não puder ser ultrapassada (em virtude de um posicionamento doutrinário e jurisprudencial equivocado, claramente presunçoso e inconstitucional), colocar-se-á numa vala comum incontáveis condenados que contam com situações diferentes. Isso implica séria violação ao princípio da igualdade (assim como profundo desrespeito ao valor justiça, que é o valor meta do Estado Constitucional e Democrático de Direito).
30 Nesse sentido, colaciona-se o entendimento do Ministro do Superior Tribunal de Justiça – Vicente Leal – no voto proferido no julgamento do REsp 93.104/PE, DJ 23.06.1997. Ali, o Ministro expressou que, embora não pudesse se reduzir a pena aquém do mínimo legal em razão de circunstância atenuante, no confronto com uma causa de aumento, a circunstância deveria ser levada em conta, dessa forma, reformando a decisão a quo, para diminuir a pena aplicada ao réu.
31 Como exemplo, tem-se o julgamento pelo STJ do REsp 418.146/RS, de relatoria do Min. Felix Fischer, que determinou fixação da pena provisória no mínimo legal, para posteriormente se aplicar a causa de aumento. A mesma situação é observada no HC-STJ 9.607, de relatoria do Min. Gilson Dipp.
32 Com esse posicionamento, Antonio Candido Reis de Toledo Leite (op. et loc. cits.): “Em um segundo plano, encontram-se no art. 65 do Código Penal as chamadas circunstâncias atenuantes, estipulando-se no caput que quando da ocorrência de uma das circunstâncias abaixo elencadas, a pena deve obrigatoriamente ser atenuada, dizendo que: ‘São circunstâncias que sempre atenuam a pena’ [grifo nosso]. Ora, a lei prevê expressamente que quando da ocorrência de uma das circunstância acima citadas, deve obrigatoriamente ocorrer uma mudança da pena a ser aplicada, por se expressar uma diminuição de culpabilidade, ou mesmo uma maior culpabilidade, não havendo nenhuma vinculação com a fixação da pena base, que é fixada seguindo-se os critérios estabelecidos no art. 59 do CP”. Na mesma toada, Luis Flávio Gomes (op. et loc. cits.): “Aliás, considerando-se o teor literal do art. 65 do CP (são circunstâncias que sempre atenuam a pena...), se uma atenuante (devidamente comprovada) não tiver incidência concreta, o que se faz é uma analogia contra o réu in malam partem (leia-se: usa-se contra o réu na segunda fase da aplicação da pena os mesmos critérios da primeira)”.
33 “Art. 21. São Atribuições do relator: § 1.º Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou Súmulado Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art.543-B do Código de Processo Civil.”
34 “O juiz, adotando o critério bifásico, preconizado por Roberto Lyra, considerou a atenuante conjuntamente com as circunstâncias do art. 42. E, na aplicação da causa de aumento do § 2.º do art. 157, por se tratar de roubo duplamente qualificado, agravou a pena dentro dos limites legais facultados” (STF, HC 60.473/RJ, Rel. Min. Djaci Falcão, j. 11.02.1983).
35 “Esta corte (...) decidiu que ‘fixada a pena no mínimo legal, descabe a pretensão de vê-la reduzida em virtude de menoridade do agente, quando da época da prática do delito’. E (...) se manifestou no sentido de que ‘o cálculo da majoração pela continuidade delitiva deve incidir sobre a pena total que o juiz fixaria se não houvesse esse aumento, e não sobre a pena base simplesmente. O acórdão recorrido, atendendo ao parecer do Ministério Público local, ficou a pena-base no mínimo legal: dois anos de reclusão. Ora, partindo-se dessa pena base, que, como já se salientou, por ser o mínimo legal, não pode ser diminuída em virtude da menoridade do agente, a ela se acrescentando o aumento de um sexto pela continuidade delitiva, chegando-se ao total de dois anos e quatro meses de reclusão” (STF, RE 96.305/PR, Rel. Min. Moreira Alves, j. 02.03.1982).
36 “Tenho pois que o acórdão recorrido ao aplicar a atenuante da memoriada após o aumento do § 2.º do art. 157 do C. Penal, o que implicou em fixar pena em quantidade inferior ao mínimo legal, desconsiderou, com efeito, as normas legais invocadas. Conheço, pois, do recurso, em parte, e lhe dou provimento, em parte, para ser fixada no mínimo legal a pena corporal aplicada (...)” (STF, RE 97.055/PR, Rel. Rafael Mayer, j. 13.08.1982).
37 Como fundamento, colaciona-se os seguintes julgados: STF, HC 58567/RS, 2.ª T., Rel. Min. Djaci Falcão, j. 07.04.1981; STF, HC 59008/RS, 2.ª T., Rel. Min. Décio Miranda, j. 21.08.1981; STF, RE 95102/SP, 2.ª T., Rel. Min. Cordeiro Guerra, j. 22.09.1981; STF, HC 56723/PR, 2.ª T., Rel. Min. Décio Miranda, j. 06.03.1979; STF, RC 1318, 1.ª T., Rel. Min. Cunha Peixoto, j. 16.02.1979.
38 HC 65505/DF, 1.ª T., Rel. Min. Oscar Correa, j. 12.02.1988; HC 65868/SP, Tribunal Pleno Rel. Min. Francisco Rezek, j. 02.03.1988; HC 68641/DF, 1.ª T., Rel. Min. Celso e Mello, j. 05.11.1991; HC 68474/DF, 2.ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, j. 11.06.1991; HC 67822/SP, 2.ª T., Rel. Min. Celio Borja, j. 03.04.1990; HC 69328/SP, 2.ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 28.04.1992; HC 68641/DF, 1.ª T., Rel. Min. Celso e Mello, j. 05.11.1991; HC 70047/SP, 1.ª T., Rel. Min. Celso e Mello, j. 21.09.1993; HC 70979/SP, 1.ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 08.11.1994; HC 72523/SP, 2.ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 13.06.1995; HC 73867/SP, 2.ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14.05.1996; HC 74084/SP, 2.ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, j. 17.12.1996; HC 74301/SP, 2.ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 29.10.1996; HC 74167/RJ, 2.ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 27.08.1996; HC 73924/SP, 2.ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 06.08.1996; HC 73717/SP, 2.ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, j. 06.08.1996; HC 74916/SE, 2.ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 15.04.1997; HC 75726/SP, 1.ª T., Rel. Min. ILMAR GALVÃO, j. 11.11.1997.
39 STF, HC 70.883/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 08.03.1994.
40 REsp 7.287/PR, 6.ª T., Rel. Min. William Patterson, j. 16.04.1991, DJ 06.05.1991; REsp 15.695/PR, 5.ª T., Rel. Min. Assis Toledo, j. 18.12.1991, DJ 17.02.1992; REsp 15.691/PR, 6.ª T., Rel. Min. Pedro Acioli, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 01.12.1992, DJ 03.05.1993;REsp 32.344/PR, 6.ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 06.04.1993, DJ 17.05.1993; REsp 46.182/DF, 5.ª T., Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 04.05.1994, DJ 16.05.1994; REsp 49.500/SP, 5.ª T., Rel. Min. Assis Toledo, j. 29.06.1994, DJ 15.08.1994; RHC 5.193/SP, 6.ª T., Rel. Min. Vicente Leal, j. 12.02.1996, DJ 25.03.1996; REsp 68.120/MG, 6.ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 16.09.1996, DJ 09.12.1996; REsp 146.056/RS, 5.ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 07.10.1997, DJ 10.11.1997; REsp 89.563/PI, 5.ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.02.1997, DJ 17.03.1997; REsp 97.553/MG, 6.ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 19.12.1996, DJ 31.03.1997.
41 Nesse sentido asseverava: "quanto à possibilidade de aplicar a pena abaixo do mínimo legal, tenho manifestado minha adesão à linha doutrinária que a admite". Mais adiante, citando trecho de artigo por ele subscrito, publicado no Correio Braziliense de 15.05.1995, aduzia que "A individualização da pena é princípio registrado na Constituição da República. Compreende três etapas: cominação, aplicação e execução. (...) O judiciário por seu turno promove a aplicação, definindo ‘as penas aplicáveis dentre as cominadas (CP, art. 59, I) e a ‘quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos’ (CP, art. 59, II). Não se olvide, contudo, esses dispositivos integram o sistema das penas. A pena, ficou registrado, encerra ideologia. Além disso, só faz sentido se necessária. O delito evidencia exigência histórica. A conduta, certo é desvaliosa. O passar do tempo pode repercutir no tipo. (...) O crime de hoje, amanhã pode ser conduta irrelevante (materialmente considerada), não obstante a manutenção do tipo. Substancialmente, pode esvaziar-se. Situação excepcional, contudo, admissível. O mesmo raciocínio é válido quanto ao agente do crime. Porque autor da infração penal, é censurado. A culpabilidade (reprovabilidade) enseja gradação. Mais intensa. Menos instensa. O sistema penal, não obstante o esquema sancionatório, contempla casos de extinção da punibilidade; casos em que, formalmente, a sanção se faz desnecessária (Política Criminal). Coloca-se então a hipótese. Ao Juiz é facultado aplicar a pena, abaixo do mínimo legal? No quadrante atrás delineado, encontra-se a resposta" (STJ. REsp 68.120/MG, 6.ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 16.07.1996, DJ. 09.12.1996).
42 REsp 151.837/MG, 6.ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 28.05.1998, DJ 22.06.1998.
43 Vale, ainda, destacar a decisão proferida no REsp 93.104/PE, em que o Min. Vicente Leal admitiu a redução abaixo do mínimo na segunda fase de aplicação da pena, para depois se aplicar a incidência de causa de aumento (REsp 93.104/PE, 6.ª T., Rel. Min. Vicente Leal, j. 12.05.1997).
44REsp 49500/SP, 5.ª T., Rel. Min. Assis Toledo, j. 29.06.1994.
45REsp 46182/DF, 5.ª T., Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 04.05.1994.
46Resp 7.287/PR, 6.ª T., Rel. Min. Willian Petterson, j. 16.04.1991.
47REsp 32.344/PR, 6.ª T., Rel. Min. Vicente Chernicchiaro, j. 06.04.1993.
48REsp 15.691/PR, 6.ª T., Rel. Min. Pedro Acioli, j. 1.º.12.1992.
49REsp 146.056/RS, 5.ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 07.11.1997.
50HC 82483/SP, 2.ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.11.2002; HC 76845/RS, 1.ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 24.03.1998; HC 93493/MT, 2.ª T., Rel. Min. EROS GRAU, j. 12.02.2008; HC 92742/RS, 1.ª T., Rel. Min. Menezes Direito, j. 04.03.2008; HC 93071/RS, 1.ª T., Rel. Min. Menezes Direito, j. 18.03.2008; HC 93821/RS, 1.ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 18.03.2008; HC 93908/RS, 1.ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 01.04.2008; HC 93905/RS, 2.ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 15.04.2008; HC 94243/SP, 2.ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 31.03.2009; HC 94646/RS, 1.ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 31.03.2009; HC 96730/MS, 2.ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.10.2009; HC 100371/CE, 1.ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.04.2010; HC 101857/AC, 2.ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10.08.2010; RHC 105409/MS, 2.ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 19.10.2010.
51 HC 92926/RS, 2.ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, j. 27.05.2008; HC 94540/SP, 2.ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, j. 27.05.2008.
52 HC 93511/RS, 2.ª T., Rel. Min. EROS GRAU, j. 26.02.2008.
53 Carvalho, Salo de. Pena e garantia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 87.
54 Nesse sentido, destaca-se o avanço da utilização do Direito Administrativo sancionador para repressão e modificação de condutas, essencialmente daquelas inseridas no cenário globalizado de pulverização das responsabilidades, como é o caso das condutas empresariais.
Na mesma direção, as propostas que visam a despenalização e não mera diminuição da pena, no caso da reparação do dano ou restituição da coisa, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça.
Da mesma forma, as condutas que em si não demonstram lesão à bens jurídicos, mas sim meros perigos, projeções de perigo ou lesões por acumulação, cuja derivação e extensão tende ao infinito de punição.
55 Nesse sentido Salo de Carvalho assenta que “existem, desde uma visão garantista, condições de flexibilização da legalidade via interpretação material, conformando o que se poderia denominar dogmática penal garantista” (Carvalho, Salo de. Pena e garantia cit., p. 89).
56 Salo de Carvalho lembra a dupla diretiva concebida por Amilton Bueno de Carvalho que ao descrever a orientação da interpretação garantista afirma a existência de uma força centrípeta na direção punitiva, restringindo-se ao máximo em direção ao núcleo de punição, e a existência de uma força centrífuga na direção libertária e em favor do réu (Carvalho, Salo de. Pena e garantia cit., p. 90).
57 Camargo, Antônio Luís Chaves. Sistema de penas, dogmática jurídico-penal e política criminal. São Paulo: Cultural Paulista, 2002. p. 27.
58 Pela limitação espacial deste trabalho, não há a oportunidade de se discorrer acerca da correlação entre a adequação da pena à culpabilidade do agente e moderna política-criminal brasileira, pontuando-se sumariamente pontos que levam a essa convicção como a falência do sistema penitenciário e seu fracasso na missão ressocializadora ou reintegradora e, acima de tudo, o fator criminogênico que se tornou o cárcere no Brasil, o que se demonstra ante os altos índices de reincidência no país.
59 Cezar Roberto Bitencourt, sobre o tema arremata que “precisa-se ter presente que o princípio da reserva legal não se limita à tipificação das condutas, estendendo-se às consequências jurídicas, especialmente à pena e à medida de segurança, caso contrário, o cidadão não terá como saber quais são as consequências que poderão atingi-lo” (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1, p. 17.).
60 Por força do art. 5.º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, bem como do art. 1.º do Código Penal.
61 Bitencourt, Cezar Roberto. Op. cit., p. 698.
62 Bitencourt, Cezar Roberto. Op. et loc. cits.
63 Apoiando-se na doutrina de Maurício Antonio Ribeiro Lopes, Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Júnior destacam a desvantagem desse sistema que, aprioristicamente, presume a culpabilidade do agente (Shecaira, Sérgio Salomão; Corrêa Júnior, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 78)
64 A título de exemplo, citem-se os ordenamentos jurídicos Alemão, Francês e Português, que delimitam somente a pena máxima e não a pena mínima. A principal crítica que se opõe à não indicação da pena mínima é a infração ao princípio da isonomia, que permitiria a aplicação de penas notadamente diferentes para casos semelhantes.
65 Mencionada garantia vai encontrar suas origens na pauta iluminista de Beccaria, que militava sobre a necessidade de se delimitarem as penas aplicadas, sob pena de se permitir o mais amplo arbítrio estatal. Sobre o tema, José Cerezo Mir destaca que “la formulación del principio de legalidad se debe a Beccaria en su famosa obre ‘de los delitos y de las penas’, que acusa la influencia de Montesquieu y Rousseau y a Feuerbach que lo desarrolla en función de su teoría de la pena como coacción psicológica, y al que se remonta su formulación latina” (Cerezo Mir, José. Derecho penal. Parte general. 2. ed. Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2000. p. 243).
66 E que nem se cogite em falar na pena mínima como uma garantia da sociedade de punição mínima, garantia essa que não encontra qualquer respaldo na Constituição Federal, nem se coaduna com o Estado de Direito. Em que pese ser a segurança pública um direito social constitucionalmente garantido, não é lícito que se correlacione a aplicação de uma pena desproporcional a uma sensação ilusória de segurança. Volta-se ao argumento de que o encarceramento não é eficaz e não guarda qualquer relação com a segurança pública.
67 Nas palavras de Patrícia Ziffer “la función de los marcos penales no es, como podría pensar-se, sólo la de poner límites a la discrecionalidad judicial. No se trata simplesmente de ámbitos dentro dos cuales el juez se pude mover libremente y sin dar cuenta de su decisión, sino que através de ellos el legislador refleja el valor proporcional de la norma dentro del sistema” (Ziffer, Patricia S. Lineamientos de la determinación de la pena. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1996. p. 36-37).
68 É claro que essa característica também se adere à pena máxima, vale dizer, o marco superior também guiará o desvalor da conduta, com a peculiaridade de que esse também se impõe como garantia estatal, ao contrário do marco inferior.
69 Essa amplitude exagerada ensejaria um arbítrio judicial no momento da aplicação da pena, assim como a incerteza da pena que seria aplicada. Nesse sentido, o autor destaca que “a determinação da pena deverá, portanto, ser sempre um compromisso entre a fixação legal (exigência de segurança jurídica) e a determinação judicial (justiça do caso particular), e este compromisso desaparece quando o juiz através de margens penais dilatadas absorve tarefas próprias do legislador, com significação de arbítrio incontrolável e de ofensas aos princípios da legalidade e da separação dos poderes, que são pressupostos fundamentais do estado de Direito” (Lopes, Maurício Antonio Ribeiro. Princípio da legalidade penal: projeções contemporâneas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 131).
70 O autor assevera que “repudia-se, igualmente, o sistema do Código Penal alemão, em 1871, que prevê aos delitos apenas um máximo de pena privativa de liberdade que pode ser imposta pelo juiz. Tal sistema, de uma única margem penal, pode permitir a violação de outra garantia constitucional genérica, esta a da isonomia, dando margem a sem-número de reclamações pela pena imposta, comparando-a àquela aplicada a outros condenados” (Lopes, Maurício Antonio Ribeiro. Op. cit., p. 131-132).
71 Cf. nota 65.
72 Que aliás, conforme já se destacou, é a principal crítica do sistema de penas mínimas e máximas, pois, de certa forma, antecipa em forma de presunção a culpabilidade do acusado.