INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS

 


Baixe o PDF do Artigo

Considerações sobre a “nova” vedação do habeas corpus substitutivo de recurso


Daniel Guimarães Zveibil
Mestre em Direito Processual Civil pela USP.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP.
Defensor Público do Estado de São Paulo


Resumo: O estudo se deu em razão de equivocada decisão da 1.ª Turma do STF que ressuscita o ato institucional n.º 06/69 do Regime Militar de 1964, tentando pôr fim a antiga e venerável tradição de nosso direito constitucional que consente impetração de habeas corpus substitutivo de recursos. Abordando questões históricas, jurídicas, e políticas, o presente estudo se viu obrigado a enfrentar a questão da natureza jurídicado habeas corpus, propondo que sua prática consolidada no âmbito forense e seu regramento jurídico são incompatíveis ao sistema das ações: situação que repele todas as criações jurisprudenciais voltadas para obstrução do habeas corpus, e que abre uma via inexplorada para novos estudos do remédio heroico fora do sistema das ações.

Palavras-chave: habeas corpus; Império; República; ato institucional; recursos; direitos humanos; função social do habeas corpus; intervenção política; direito de ação; Supremo Tribunal Federal.

Abstract: The idea of writing this paper started when a panel (the first group) of the Supreme Court wrongly revived institutional act n. 06/69 from the 1964-Brazilian dictatorship regime, a decision which tries to put an end to the old and respectable tradition of our constitutional law which allows for the petition of an habeas corpus instead of appeals. By studying historical, legal, and political issues, this paper found itself forced to address the legal nature of the habeas corpus proposing that its consolidated practice in the forensic realm, as well as its legal regulations are incompatible with the system of actions: a situation which repeals all jurisprudential creations aimed at the obstruction of the habeas corpus and which opens a path, not yet explored, for new studies of the heroic remedy outside the system of actions.

Key words: habeas corpus; empire; republic; institutional act; appeals; human rights; habeas corpus social function; political intervention; right of action; Brazilian Supreme Court.

Sumário: 1. Introdução: início de uma reviravolta jurisprudencial no STF – 2. Posições invertidas: as portas dos tribunais do Império abertas para o HC; o cerramento pelo formalismo autoritário da República do século XXI – 3. Tudo está em ordem ou estudo das causas – 4. O argumento da falta de previsão do habeas corpus substitutivo na Constituição Federal de 1988: a letra mata, o espírito vivifica – 5. Habeas corpus vs. recursos extraordinário (STF) e especial (STJ): violação da jurisprudência internacional de direitos humanos – 6. Afrouxamento da efetividade da jurisprudência dos Tribunais Superiores: deterioração da prestação jurisdicional – 7. Função social do habeas corpus na realidade do Brasil do século XXI e a responsabilidade do STF – 8. Duplicando o trabalho dos Tribunais Superiores? – 9. Preclusão e política processual: o louvor da 1.ª Turma do STF ao espírito do CPP do Estado novo – 10. Natureza jurídica do habeas corpus: leão de pé de trono? ou leão de verdade? – 11. Novos rumos – 12. Ressurreição do Ato Institucional 6/69: consciência insciente e decadência de nossa cultura jurídica – 13. Aqui não há lugar para o “simples rábula dos sertões”; dever da Defensoria Pública – 14. Nada como um dia após o outro: emerge a esperança.

1. Introdução: início de uma reviravolta jurisprudencial no STF

Uma guinada jurisprudencial das mais relevantes da história jurídica brasileira, que está em andamento no STF, fez-nos lembrar séria advertência: “O pior da ditadura, já o disse em outra ocasião, não é o que durante ela se padece; é o que dela se herda”.2 A maioria da 1.ª Turma do STF, em 7 de agosto de 2012, negou histórica jurisprudência do próprio Supremo ao deixar de admitir habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso ordinário3 sob o argumento, em apertadíssima síntese, de que a prática do habeas corpus substitutivo burlaria o sistema recursal previsto na Constituição.4

Esta decisão proferida no HC 109.956/PR já está sendo reproduzida pela mesma Turma em outros casos,5 além de granjear adesão unânime da 5.ª Turma do STJ conforme se vê no inteiro teor do HC 239.550/RJ, a qual, abonando a linha argumentativa exposta no leading case da 1.ª Turma do STF, ressaltou que este novo cenário – a nova decisão do STF – impunha “a necessidade premente da reformulação da admissibilidade da impetração originária também neste Superior Tribunal de Justiça, adequando-se à nova orientação da Suprema Corte, em absoluta consonância com os princípios constitucionais, mormente os do devido processo legal, da celeridade e da economia processual e da razoável duração do processo, a fim de que não seja conhecido o habeas corpussubstitutivo do recurso ordinário, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, nos feitos em andamento”.

Consultando-se, porém, os votos registrados na guinada jurisprudencial que se iniciou, com todo o respeito não se vê uma nesga da profundidade que se espera de um Tribunal que dá a última palavra em matéria constitucional; especialmente quando se nota que o tema em pauta nesta reviravolta é simplesmente uma das pedras fundamentais de todo o mundo livre, e que o resultado da “nova” interpretação liderada pela maioria da 1.ª Turma do STF não passa de ressurreição de tese jurídica sustentada abertamente pelo Regime Militar de 1964 no auge de seu período mais crítico. Vejamos, a propósito, os principais argumentos da maioria da 1.ª Turma do STF que justificariam a mudança jurisprudencial:6

1) a competência do STF submete-se a regime de direito estrito,7 não comportando a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados e, portanto, o uso do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário burla o sistema recursal prescrito na Constituição Federal; em uma palavra, o habeas corpus substitutivo de recurso não está previsto na Constituição;8

2) o habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, fruto da construção jurisprudencial, foi admitido em época que não havia sobrecarga de processos hoje notada no STF e no STJ, razão pela qual os dois Tribunais estão com um número muito alto de habeas corpus, e tal desvirtuamento do habeas corpus tem efeito grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça – a última palavra na interpretação da lei federal – e da Suprema Corte – a guarda da Constituição;

3) a prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados: súmula vinculante e repercussão geral, com o objetivo viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República;

4) queixam-se os Ministros, ainda, de que o habeas corpus no Brasil seria utilizado de maneira desvirtuada também pelo fato de não atacar somente prisões, porém, diversos tipos de nulidades com reflexos no direito de ir e vir, banalizando o habeas corpus;

5) a inadmissibilidade do habeas corpus substitutivo de recurso ordinário não causaria prejuízo a qualquer paciente, pois que continuaria possível a concessão da ordem, se o caso, de ofício, nos remédios heroicos pendentes;

6) o uso do habeas corpus substitutivo de recurso abre ensancha para a má-fé processual, pois, nas palavras do Ministro Marco Aurélio: “É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpussubstitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição”.

2. Posições invertidas: as portas dos tribunais do Império abertas para o HC; o cerramento pelo formalismo autoritário da República do século XXI

Bem nos recordam Paulo Bonavides e Paes de Andrade que “o esquecimento é o adubo da tirania”,9 sobressaindo, portanto, a importância de resgatarmos a tradição jurídica brasileira historicamente avessa a formalismos que desnaturem o habeas corpus, desviando-o de suas altíssimas finalidades.

Rui Barbosa acentua que “sob o Imperio nunca se duvidou que a competencia para concessão do habeas corpus fosse commum aos varios graus da judicatura nacional. O individuo constrangido illegalmente em sua liberdade podia invocar o remedio da lei em qualquer altura da escala judiciaria: juiz de direito, relação, supremo tribunal. Não havia instancia em materia de habeas corpus. A unica restricção a essa autoridade consiste na regra, estabelecida pela jurisprudencia e encorpada afinal ao direito positivo pela Lei 2033, de 20 de setembro de 1871, art. 18, segundo a qual ‘a superioridade do grau na ordem da jurisdicção judiciaria é a unica, que limita a competencia da respectiva autoridade em resolver as prisões feitas a mandado das mesmas auctoridades judiciaes. (...) de modo que um cidadão victima de constrangimento illegal por acto de um juiz inferior tinha o arbitrio de transpondo as jurisdicções intermediarias, procurar immediatamente o abrigo legal na mais eminente”. E este regramento de competência do habeas corpus, segundo Rui, foi recepcionado integralmente pela Constituição de 1891 em seu art. 83,10 pois, segundo ele, admitir que a nova ordem constitucional restringisse a competência monárquica que, como vimos, abria comumente a porta de todos os Tribunais do país ao habeas corpus, seria admitir que o regime republicano houvesse recusado uma das mais importantes conquistas liberais da Monarquia.11 Rui Barbosa, ao concluir seu estudo, assim resumiu a questão: “Dê-se ao offendido o arbitrio de procurar, quando possa, o tribunal menos frágil; mas não se lhe tire o de valer-se dos outros quando aquelle, pela distancia, ou por qualquer obstaculo, não estiver ao seu alcance”.12

Dentro desta lógica, o Decreto 221, de 20 de novembro de 1894, que especificou as hipóteses de competência do STF para processamento e julgamento do remédio heroico, reverberou os ecos da Monarquia prevendo também, de forma expressa, o cabimento geral do processamento e julgamento do habeas corpus no STF sempre que houvesse perigo de consumar-se a violência antes que outro Juiz ou Tribunal pudesse conhecer do pedido.13 Tal regramento, profundamente libertário, constitucionalizou-se em 1934, tendo sido mantido na Carta de 1937 (pelo menos formalmente), depois na Constituição de 1946, e também na Carta de 1967.14 “Todavia” – conforme precisamente rememora Toron – “com o AI-6 [Ato Institucional 6, de 1.º de fevereiro de 1969] introduziu-se um complemento ao disposto no art. 114, II, a, da Constituição Federal [de 1967], de tal modo que o dispositivo passou a ter a seguinte redação: ‘Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal: II – Julgar, em recurso ordinário: a) Os Habeas Corpus decididos, em única ou última instancia, pelos tribunais locais ou federais quando denegatória a decisão, não podendo o recurso ser substituído por pedido originário’” (grifamos). Desse modo, no período mais crítico da Ditadura Militar de 1964 rompeu-se brutalmente uma linha interpretativa libertária existente desde nossa Monarquia, e que sempre persistiu em todos os textos constitucionais posteriores, inclusive no texto da Carta de 1937 – conquanto no período do Estado Novo a eficácia da garantia constitucional do habeas corpus tenha sido quase que anulada na prática. E, concernente ao efeito da ruptura em análise, esclarece o respeitado advogado criminal e Professor Alberto Zacarias Toron que “a vedação da utilização do habeas substitutivo do RHC a tramitação do remédio heroico passou a ser mais lenta, pois interposto o recurso no Tribunal de origem, haveria de se aguardar as contrarrazões do Ministério Público e a remessa dos autos à Capital Federal, coisas ainda hoje comumente demoradas”.15

Assim, esta ressurreição do Ato Institucional 6/1969 pela boca do Supremo Tribunal Federal do século XXI – quem diria! – faz atualíssima a série de artigos redigidos por Rui Barbosa em 1892, quando registrou publicamente as lições de liberdade do Imperial Conselho de Estado em reproche ao amesquinhamento do habeas corpus causado pelo Supremo Tribunal de 1891. De fato, aludida ressurreição torna o guardião da Constituição apelidada “Cidadã” merecedor da maioria das críticas publicadas há exatamente 120 anos. Rui Barbosa relata quatro casos – de 1851, 1878, 1880 e 1883 – nos quais cidadãos foram presos administrativamente e, ao contrário do que fez o Supremo Tribunal republicano de 1891, o Tribunal de Relação da Bahia (1851), o Supremo Tribunal de Justiça (1878), e os Tribunais de Relação do Rio de Janeiro (1880) e do Recife (1883), todos se deram por competentes e concederam a ordem de habeas corpus afastando as prisões administrativas.

E o Imperial Conselho de Estado?

Sempre que suscitado para resolver conflito de atribuição entre Judiciário e Administração confirmou as ordens de habeas corpus, sendo destacado por Rui o Aviso de 22 de outubro de 1883 consolidando o controle das prisões administrativas pelo habeas corpus, merecendo destaque sua essência: “(...) Sua Majestade o Imperador, conformando-se (...) com o parecer da maioria dos signatários da consulta das seções de justiça e fazenda do Conselho de Estado (...), houve por bem declarar que nenhuma providência cabe ao governo dar sobre o assunto; porquanto o recurso do habeas corpus, já por sua natureza, já pelas disposições expressas do art. 340 do Código Criminal e art. 18 da Lei 2.033, de setembro de 1871, é admissível contra toda a pressão ou constrangimento ilegal, qualquer que seja o motivo, que o determine, e qualquer que seja a autoridade de que dimanem, salvo as exceções previstas no art. 18, entre as quais não compreende a prisão administrativa (...)”16 (grifamos).

E quanto à competência para processamento e julgamento do habeas corpus?

À exceção da restrição de 1871, já mencionada anteriormente, no Império era trivial o entendimento de que qualquer autoridade judicial poderia apreciar pedido de ordem de habeas corpus, residindo exatamente aí a ironia: o Supremo Tribunal da Constituição “Cidadã”, que tantos serviços de indiscutível valor tem prestado desde 1988 à nossa República, pela maioria de sua 1.ª Turma invade as catacumbas do Regime Militar em pleno século XXI para ressuscitar a razão jurídica de um Ato Institucional que simplesmente rompeu, quando passou a viger, com pelo menos 100 anos de tradição libertária em matéria de habeas corpus brasileiro.

3. Tudo está em ordem ou estudo das causas

O que não se discutiu uma única vírgula de forma séria, porém, é o porquê – quais as causas? – do uso tão profuso do habeas corpus nos Tribunais Superiores. É necessário mergulharmos nesta indagação para recolocarmos a discussão em um sentido mais justo e racional.

Tenhamos em mente que não existe a desordem, mas, de fato, tudo está em ordem. Goffredo Telles Junior, apoiado em Henri Bergson, insigne filósofo francês e Prêmio Nobel de literatura, esclarece que “a desordem não é o contrário da ordem, como se costuma pensar. Ela é, isto sim, uma ordem contrária a outra ordem. Bergson foi quem revelou a natureza verdadeira da desordem. Foi ele quem demonstrou a falsidade com que a questão da desordem é geralmente apresentada (...). Desordem, disse ele, é o nome dado à ordem não desejada, não querida, não procurada. É o nome da ordem que desagrada, desgosta, decepciona, prejudica, infelicita e desola. Mas a desordem é sempre uma ordem, eis o que precisa ficar bem claro”.17 Mais adiante, para exprimir concretamente a ideia posta, o Professor Emérito da USP faz menção à imagem de ruínas causadas por incêndio ou outra catástrofe qualquer, demonstrando, porém, que escombros e destroços na verdade estão em ordem por serem os efeitos certos de causas certas.18

E este é o erro fundamental da maioria da 1.ª Turma do STF: este excesso de habeas corpus impetrados junto aos Tribunais Superiores visto por Ministros como desordem, na realidade, nada mais é do que uma ordem. Em uma palavra, o efeito certo de causas certas.

Uma ordem, bem verdade, que infelicita demais vários Ministros, a ponto de ocasionar o renascimento de tese jurídica do regime soçobrado. Esta ordem, porém, que desagrada a Ministros por alegado excesso e desorganização no andamento dos trabalhos, de outro lado constitui o respiradouro de milhares de brasileiros encarcerados – na maioria esmagadora das vezes em locais deveras insalubres – e submetidos a processos criminais muitas vezes com defesa deficiente ou praticamente ausente. O excesso de encarcerados, que de 2002 a 2011 mais que dobrou saltando para o oceano de mais de meio milhão, é sem dúvida um fator determinante para tantos habeas corpus impetrados, e relatório da Defensoria Pública de São Paulo, a propósito, aponta que a atividade do Superior Tribunal de Justiça em matéria de habeas corpus, de 2002 a 2011, também cresceu significativamente.19 A origem daquele número estratosférico de presos, a nosso ver, encontra como uma de suas causas mais importantes a imensa dívida social que ainda existe entre nós somada a práticas policiais e de persecução penal típicas de Estados autoritários e as quais estão profundamente arraigadas, infelizmente, nos costumes de nosso país. E sendo o Judiciário competente para tutelar a liberdade no âmbito penal, com tal fórmula explosiva não tinha como ele escapar de tantas impetrações do remédio heroico, na medida em que a validade do exercício da jurisdição está condicionada à observância do contraditório e da ampla defesa. A verdade é que, neste contexto dramático, o habeas corpus tornou-se a principal ferramenta da defesa para fazer cessar abusos e ilegalidades contra autuados, acusados e condenados definitivos.

Com efeito, segue daí outra grande queixa dos Ministros: a do uso “desvirtuado” (sic) do habeas corpus, pois que a tradição de nosso país ampliou o cabimento do remédio heroico para além das prisões incluindo, também, combate a ilegalidades de diversos tipos no campo penal que possuam reflexos no direito de ir e vir. De quem é a culpa? Ou por qual motivo a defesa fez do habeas corpus, regra geral,sua principal ferramenta de proteção de autuados, acusados e condenados definitivos?Segundo a maioria da 1.ª Turma do STF e de seus seguidores a responsabilidade seria da defesa, que se valeria do habeas corpus abusivamente para sustentar “pseudo nulidades” (sic).

Em primeiro lugar, é justo ressaltarmos que até mesmo o CPP de Francisco Campos, contrariando o lamento da 1.ª Turma do STF, admite expressamente o uso do habeas corpus “quando o processo for manifestamente nulo”;20 o que confirma, de certo modo, a generosa tradição brasileira em matéria de defesa da liberdade. É bem verdade que o CPP, porém, sendo fiel à sua estrutura autoritária em matéria de nulidades faz uso do adjetivo “manifestamente”; termo que só pode ser interpretado, atualmente, em consonância com a dignidade da pessoa humana. Isto é: uma quebra da forma legal, mesmo que não seja manifesta ou óbvia, deve ser sancionada de nulidade se for possível que tenha influenciado no resultado final do processo. Interpretação contrária não só torpedeia a finalidade do processo penal, como nos obrigaria a admitir que o sistema constitucional de 1988 seria tão libertário quanto o do Estado Novo em matéria de manejo de habeas corpus contra nulidades processuais. É preciso, porém, que nossa análise vá além.

A resistência centenária da generosa prática de não se restringir o manejo do habeas corpus brasileiro estritamente a casos de prisão, também é o efeito certo de muitas causas certas. Não temos a prepotência de exauri-las em análise, mas compartilharemos o pouco que enxergamos.

Quem milita no foro penal e no exercício da defesa bem sabe que as principais questões debatidas em instâncias superiores por meio de habeas corpus abordam problemas relativos à produção de prova, a decreto de prisões cautelares e à violação de direitos dos condenados em execução penal.

Abramos o CPP e a Lei de Execuções Penais (LEP). Vejamos os recursos cabíveis.

Se o juiz decide antecipar produção de prova, ou decide fazer uso de videoconferência, ou decide não intimar a testemunha de defesa, ou decide prender cautelarmente o réu, ou denega comutação ao condenado pela falta grave posterior (violando o Decreto presidencial), qual o recurso cabível se a defesa quiser impugnar tais decisões de pronto? No campo da execução penal há o agravo, cuja lei sequer admite pedido liminar por aplicar subsidiariamente o recurso em sentido estrito (diferentemente do agravo do CPC, que o admite). Ou seja, o agravo de execução penal é de pouca utilidade, especialmente quando existem violações contra teses pacificadas pelos Tribunais Superiores (algumas sumuladas inclusive), situação que sem dúvida merece resposta mais rápida das instâncias superiores. No processo penal de conhecimento, porém, para haver impugnação imediata não existe recurso cabível, pois não se encontra lugar para estas decisões no recurso em sentido estrito e nos demais recursos previstos no CPP.

Por outro lado, há um problema que incide especialmente no campo do processo de conhecimento penal: na vida real, e quem milita no foro penal exercendo defesa bem o sabe, prevalece a dureza do espírito do Código de 1941 na jurisprudência relativa a nulidades; bem honrando, a propósito, a memória de Francisco Campos cuja exposição de motivos ressaltou que “somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade. (...) Sempre que o juiz se deparar com uma causa de nulidade, deve prover imediatamente à sua eliminação, renovando ou retificando o ato irregular, se possível; mas, ainda que não o faça, a nulidade considera-se sanada: a) pelo silêncio das partes [grifamos]; pela efetiva consecução do escopo visado pelo ato não obstante sua irregularidade; c) pela aceitação, ainda que tácita, dos efeitos do ato irregular[grifamos]”. A jurisprudência penal, em geral, é pródiga em aplicar rigorosamente este espírito, ampliando até mesmo, na prática, o raio de aplicação do art. 572 do CPP. E não são tão raros os casos em que a quebra da forma legal – manifesta ou quase isso – passa distraída até mesmo diante dos olhos do próprio Judiciário no momento do processamento do ato: o que se explica, em boa parte, pelo fato de o espírito do CPP do Estado Novo colocar a responsabilidade das nulidades quase que inteiramente sobre os ombros da defesa, aliado à aludida inclemência jurisprudencial excetuada em poucos casos de reconhecimento de nulidade absoluta.

Nesta linha, devemos concluir do quadro exposto que nosso CPP e nossa LEP simplesmente não dão conta de uma defesa que queira ser minimamente decente, desincumbindo-se de suas tarefas mais básicas: (i) garantir que sejam respeitadas integridades física e moral de autuados, ou acusados ou condenados definitivos, enquanto membro da família humana; (ii) fiscalizar o respeito à ordem processual; (iii) procurar obter no processo criminal uma solução jurídica ou humanamente mais justa; (iv) fiscalizar, no caso do condenado definitivo, o respeito a seus direitos fundamentais especialmente para que o fim principal da execução penal, de (re)integração social dele, seja factível.21 Em suma, de um lado o sistema recursal não atende às reais necessidades da defesa, obrigando-a ao uso do habeas corpus de forma ampliada e frequente, como é – aliás – de nossa longa tradição; de outro lado, o tratamento totalmente benigno do CPP a nulidades, na prática transferindo à defesa quase toda a responsabilidade de combatê-las, e a aplicação rigorosa deste espírito pela jurisprudência pátria (salvo as exceções em que se aplicam a sanção de nulidade absoluta), é outro fator que impõe à defesa o caminho único de se valer do habeas corpus na hipótese de não desejar ser vista como “silente” ou de ter praticado “aceitação tácita”.

Em síntese, a legislação processual penal do Brasil, autoritária em diversos aspectos, com os agravantes decorrentes de sua aplicação também autoritária, torna muito difícil (para não dizer impossível) o exercício de defesa efetiva, minimamente decente, sem que se valha do habeas corpus.

Porém, acrescentemos a este quadro asfixiante para a defesa a recusa costumeira de significativa parcela de turmas julgadoras nos Tribunais que se negam, definitivamente, a seguir posições jurisprudenciais consolidadas (muitas até sumuladas) no STJ e no STF. Por exemplo, ainda hoje há diversas turmas de segundo grau que insistem em criar requisitos de concessão para indulto e comutação que simplesmente não existem nos Decretos presidenciais, e fazem cônscias de que os Tribunais Superiores determinam – pacificamente – seja feita interpretação restritiva dos Decretos presidenciais de indulto e comutação para que o Judiciário não viole competência constitucional pertencente à Presidência da República. Nesta mesma linha, sempre contrariando jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, não são poucas as decisões que: mantêm prisões com presunções de culpa lustrosamente fraseadas; ou as mantêm alegando eufemisticamente a gravidade em abstrato do delito em julgamento (e.g., repercussão da conduta imputada no seio social etc.); consideram o crime de associação para tráfico22 como hediondo; negam a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tráfico privilegiado; acatam o interrogatório por videoconferência mesmo com argumentos genéricos e abstratos; servem-se dos argumentos de gravidade do delito e de longevidade da pena para negar direitos do condenado definitivo; reconhecem interrupção do lapso para concessão de livramento condicional ou de indulto e comutação etc. Válido registrar, a propósito, que relatório da Defensoria Pública de São Paulo aponta que a maioria das impetrações dirigidas ao STJ e ao STF pela instituição funda-se em teses jurídicas sumuladas pelos próprios Tribunais; isto sem considerar as impetrações fundadas em teses que formam linhas de jurisprudência pacíficas e não sumuladas.23

Assim, conquanto tenhamos desenhado apenas um breve quadro, a partir dele é possível notar ser preconcebida a ideia de que a defesa estaria abusando do uso do habeas corpus, pois não há falar de abuso se o excesso decorre de necessidade prática imposta pelo asfixiante sistema processual penal vigente em plena fase de regime democrático, somada à renitência de muitas turmas julgadoras em seguirem a jurisprudência dos Tribunais Superiores no que é favorável à defesa.

4. O argumento da falta de previsão do habeas corpus substitutivo na Constituição Federal de 1988: a letra mata, o espírito vivifica

Dir-se-á, porém, que ainda assim não haveria fundamento no texto da Constituição para o habeas corpus substitutivo de recurso. É o que a maioria da 1.ª Turma do STF afirma. No entanto, tal interpretação, com todo o respeito, não resiste a uma análise acurada e nos faz lembrar um dos lamentos mais curiosos de Rui Barbosa: “É sempre sob a invocação da legalidade que a lei se viola (...)”.24

É importante notar que a ruptura da longa tradição libertária causada pelo Ato Institucional 6/69, que expressamente proibiu a substituição do recurso ordinário por habeas corpus originário, meses depois foi mantida pela Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1969, in verbis: “Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: (...) II – julgar em recurso ordinário: (...) c) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos tribunais federais ou tribunais de justiça dos Estados, se denegatória a decisão, não podendo o recurso ser substituído por pedido originário (grifamos). Sobrevindo, porém, a redemocratização brasileira e, com ela, uma nova Constituição apelidada de “Cidadã”, revogou-se a proibição expressa da substituição do recurso ordinário por habeas corpus originário, como se pode notar no texto atualmente vigente e transcrito a seguir: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) II – julgar, em recurso ordinário: a) o habeas-corpus, o mandado de segurança, o habeas-data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; (...)”.

Onde está a proibição do habeas corpus substitutivo no texto vigente de 1988?

Ora, esta simples sucessão de textos jurídicos indica que o Supremo ressuscitou um fantasma da Ditadura Militar de 1964, indiscutível e inequivocamente revogado, interpretando-o ampliativamente para restrição de garantia fundamental. E seria totalmente desnecessário afirmarmos que esta conduta lesa ao mesmo tempo três regras sagradas de hermenêutica, não fosse o Tribunal responsável pela última palavra em matéria constitucional de nosso país a cometer este imperdoável deslize, a saber: 1) reconhecer válido texto claramente revogado de forma tácita; 2) interpretar ampliativamente restrição (revogada) a garantia fundamental; 3) escolher a opção interpretativa mais conveniente para esvaziar o trabalho do Tribunal e não para a proteção da pessoa humana, violando princípio hermenêutico trivial em matéria de direitos humanos;25 falta esta que se torna mais grave em um país que sistematicamente viola direitos humanos no campo penal.

Ademais, é princípio vigente de Direitos Humanos que “toda a pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei”.26 Afora este princípio obviamente vigente, o Brasil vinculou-se expressamente perante Órgãos Internacionais de direitos humanos a garantir remédio efetivo para os atos violadores de direitos fundamentais, a exemplo do que prescreve a Convenção Interamericana de Direitos Humanos,27 em seu art. 25, que ademais impõe obrigação ao Estado que seja parte de “desenvolver as possibilidades de recurso judicial”.28 A este respeito, em 2000 a Corte Interamericana de Direitos Humanos esclareceu, baseada em outros precedentes, que para tal recurso efetivo existir “no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido em uma violación a los derechos humanos y proveer ló necesario para remediarla (...)”.29 Foi exatamente o que fizemos em matéria penal em toda nossa história constitucional, mesmo considerando os tropeços do Estado Novo e do Regime Militar de 1964. Não contávamos, porém, com a posição retrógrada da 1.ª Turma do Supremo Tribunal republicano do século XXI. E tudo isto, é lamentável mas necessário registrar, com o agravante de que o espírito da Constituição Federal de 1988 é tão libertário em matéria de habeas corpus que pela primeira vez constou numa Constituição brasileira que a impetração e o processamento do habeas corpus é gratuito.30 Se o espírito é este, de ampliação total deste herói nacional em tantas crises que castigaram nosso país, novamente não faz sentido a restrição do STF.

Porém, mesmo que deixássemos de lado os Tratados Internacionais de Direitos Humanos – algo inconcebível no grau de evolução da época presente –, existe outro caminho juridicamente muito seguro para se chegar à conclusão sobredita.

Nossa Constituição de 1988, em seu art. 5.º, § 2.º, também prescreve que: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (...)”. A origem deste texto encontra-se remotamente no art. 78 da Constituição de 1891, e um de seus clássicos comentadores, João Barbalho, esclareceu ter sido inspirado na emenda IX da Constituição dos Estados Unidos da América, a qual foi estabelecida segundo comentadores “como cautela contra a má applicação da maxima demasiado repetida, que uma affirmação em casos particulares importa uma negação em todos os mais e vice-versa. Tendo a Constituição mencionado taes e quaes direitos e garantias como pertencentes aos individuos, aos cidadãos, ao povo, poder-se-ia concluir que outros direitos e garantias não lhes são reconhecidos, visto não se acharem expressos no texto constitucional (Inclusio unius exclusio alterius). Para afastar essa falsa conclusão, a Constituição declara que a enumeração n’ella feita quanto a direitos e garantias não deve ser tida como suppressiva de outros não mencionados, os quaes ficam subsistentes, uma vez que sejam decorrentes da fórma de governo que ella estabelece e dos principios que consagra”.31

Por aí se vê que a máxima inclusio unius exclusio alterius – cuja aplicação é constitucionalmente vedada ao rol de direitos e garantias fundamentais – está sendo rigorosamente aplicada pela maioria da 1.ª Turma do STF, quando argumenta a incompatibilidade do habeas corpus substitutivo de recurso com o “regime de direito estrito” a que se submete a competência do STF. Todavia, aludida vedação constitucional contida no art. 5.º, § 2.º, da Constituição de 1988 faz naufragar totalmente o argumento de que a competência do STF submetida a “regime de direito estrito” seria impeditiva do habeas corpus substitutivo, porquanto o regime e princípios constitucionais do Brasil, todos fundados na dignidade da pessoa humana, incluem obviamente escudos efetivos que impeçam o Estado de esmagar o ser humano. E a prática do habeas corpus substitutivo, originada na praxe libertária do Império, é absolutamente compatível com o regime constitucional de 1988 em razão de este regime assumir o dever fundamental de manter as portas dos Tribunais abertas para a tutela de direitos fundamentais e outros bens juridicamente tutelados, implicando na obrigação de efetividade das garantais constitucionais. Em resumo: como tudo em direito, o tal “regime de direito estrito” a que se submete a competência do STF não é absoluto, e deve ser temperado pela referida vedação do art. 5.º, § 2.º, da Constituição de 1988.

5. Habeas corpus vs. recursos extraordinário (STF) e especial (STJ): violação da jurisprudência internacional de direitos humanos

Sustenta a maioria da 1.ª Turma do STF, ainda, que a obstrução do habeas corpus substitutivo também se justifica pelo fato de que o excesso de impetrações gera efeito grave nos Tribunais Superiores considerando as funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça – a última palavra na interpretação da lei federal – e do Supremo Tribunal Federal – a guarda da Constituição.

Esta linha de raciocínio da maioria da 1.ª Turma nos leva a acreditar, primeiro, que houve indagação sobre qual seria o instrumento processual mais importante: o habeas corpus?ou o controle recursal de estrito direito (recursos extraordinário e especial)? Tal abordagem, pedindo a máxima venia, mostra-se de plano irrealista. Ora, mesmo supondo que a defesa criminal conseguisse, por meio de recursos de estrito direito, construir lentamente uma jurisprudência de garantias e direitos fundamentais no campo penal, haveria aí pouca serventia. Pois o fato de não existir remédio efetivo e rápido para tornar real o posicionamento dos Tribunais Superiores (como o habeas corpus substitutivo de recurso) torna toda sua jurisprudência em belíssimas e românticas sugestões, tanto aos olhos de Tribunais inferiores, como de Juízos de primeiro grau, e de autoridades administrativas com atribuições no sistema penal. Neste contexto, tal jurisprudência jamais redundaria, na vida real, em direitos fundamentais respeitados pelo exercício efetivo dos respectivos deveres fundamentais.

Este surpreendente irrealismo, a propósito, é confirmado pelo fato de que o Regime Militar de 1964 preocupou-se especialmente em impedir o manejo do habeas corpus como escudo de proteção contra os abusos contidos nos Atos Institucionais então vigentes, nada referindo, porém, expressamente, sobre o recurso extraordinário. É claro que este recurso não poderia ser usado para desafiar matérias caras à Ditadura e, neste sentido, a vedação geral de apreciação judicial destas matérias incluía também questionamentos contra os Atos Institucionais por meio de qualquer recurso.32 Porém, quem ganhou regra expressa de imediato e no auge na Ditadura de 1964? O recurso extraordinário? Não, mas o habeas corpus.33 O que muitos citam como exemplo de autoritarismo em relação ao recurso extraordinário diz respeito à criação do requisito da relevância da questão federal, que, segundo Barbosa Moreira, esteve previsto no Regimento Interno do STF de 1970 a partir da Emenda 3, de 12 de junho de 1975 (pouco antes do “Pacote de abril”34) e foi inspirado na prática da Supreme Court norte-americana na apreciação de petitions for certiorari.35 Desse modo, conquanto muito criticável o modo como se aplicou este filtro processual – em julgamentos secretos e, ademais, não motivados, indo de encontro à nossa tradição jurídica –, a realidade é que o objetivo deste filtro mirava precipuamente dar combate à crise do Supremo Tribunal Federal que se via atolado de expedientes naquele tempo; objetivo muito diverso da obstrução do habeas corpus substitutivo de recurso no STF.

Recuando mais um pouco, a grave preocupação com a defesa do Estado no regime do Estado Novo criou um desenho constitucional que cuidou de anular o habeas corpus. Por sinal, Araújo Castro ressaltou que enquanto sob as Constituições de 1891 e 1934 prevaleceu o habeas corpus como amparo de direitos individuais contra violências praticadas pelo governo e decorrentes do estado de sítio, a Carta de 1937 expressamente vedou esta prática em seu art. 170, restringindo a atribuição de controle de constitucionalidade ou de legalidade dos atos praticados em virtude do estado de sítio somente à Câmara dos Deputados, nos termos do art. 167.36 Sabemos, porém, que o Estado Novo nunca teve um Legislativo funcionando. Ademais, sabemos que não havia habeas corpus para crimes de competência do Tribunal de Segurança Nacional, sendo este submetido por sua vez ao Presidente da República que o regulava por meio de decretos-lei. “Tribunal” este que, a certa altura, como bem recorda Evandro Lins e Silva, cometeu todo o tipo de abuso exercendo competência para julgar crime de “injúria contra agente do poder público”.37 Não sem razão, ao comentar o habeas corpus na Carta de 1937, Tornaghi expõe sua quase incredulidade na hipocrisia do texto “constitucional”: “(...) embora incluindo o habeas corpus entre as garantias individuais (art. 122, n. 16) permitia ao ‘Presidente da República’ (eufemismo com o qual o ditador disfarçava sua descarada usurpação) decretar o ‘estado de emergência’ (art. 166) e excluía da apreciação do Poder Judiciário os atos praticados em virtude (sic) do referido estado. Para completar o quadro sombrio e tétrico, o art. 186 declarava em todo o País o estado de emergência!”38

Regredindo mais no tempo e chegando à República Velha, é de conhecimento geral que nos momentos mais críticos e violentos deste período histórico o habeas corpus foi o instrumento principal pelo qual se travou duelos importantíssimos entre os Poderes do então novo regime; duelos que seriam o início do ajuste real de fronteiras constitucionais entre eles. Além das lutas pelo respeito a direitos fundamentais por estes mesmos Poderes.

E antes da República velha, no Império, o habeas corpus foi importante na luta contra a escravidão inclusive, conforme atuação conhecida de Luiz Gama que, segundo Comparato, “praticamente sozinho, logrou livrar do cativeiro ilegal mais de quinhentos negros – fato sem precedentes na história mundial da advocacia”.39 Gama, interessante registrar, valeu-se do habeas corpus na causa abolicionista alegando principalmente a tese de vigência de Leis de 1818 e 1831 que proibiam a importação de escravos e os reconheciam como livres.40 Ainda neste período, vimos que o remédio heroico se firmou, ademais, contra prisões administrativas devido ao consentimento de Dom Pedro II; consentimento que se revelou como uma das mais fundamentais sementes da estruturação de liberdades públicas no Brasil.

Nesta exata linha, razão assiste a Pontes de Miranda quando ressalta não ser de hoje a magna importância do habeas corpus na vida nacional: “Se deixássemos de dar ao habeas corpus a extensão que lhe afeiçoaram a Constituição de 1891, a de 1934 e a de 1946, a liberdade entre nós seria ilusão, irrisória promessa encaixilhada em máximas de declaração de direitos inerme e fictícia.”41

Portanto, partir da premissa de que os recursos de estrito direito sejam mais importantes do que o habeas corpus no plano penal é, no mínimo, uma visão que muito caprichosamente passa uma borracha em nosso passado. Sendo especialmente grave tal interpretação em um país absolutamente dependente do remédio heroico, como revelam – por afiada ironia do destino – os próprios números de impetrações contra os quais tanto reclamam os Tribunais Superiores.

Corroborando a indiscutível importância do habeas corpus, a jurisprudência internacional de direitos humanos, especificamente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 2000 registrou de forma clara e inequívoca que: El hábeas corpus representa, dentro de las garantias judiciales indispensables, el médio idóneo tanto para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para proteger al individuo contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.42 Destacando, ademais, em 2004, que la Corte ha considerado que ‘los procedimientos de hábeas corpus y de amparo son aquellas garantias judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 [de la Convención] y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática (...)”.43

Diante dessas decisões, a nosso ver, o Estado brasileiro está ferindo a jurisprudência internacional de Direitos Humanos, por meio do Supremo Tribunal (especificamente sua 1.ª Turma), ao ressuscitar um preceito jurídico do qual a Ditadura de 1964 se valeu com o inequívoco propósito de anular os efeitos práticos do habeas corpus.

6. Afrouxamento da efetividade da jurisprudência dos Tribunais Superiores: deterioração da prestação jurisdicional

Não se tem refletido, ademais, que o afrouxamento da efetividade da jurisprudência dos Tribunais Superiores pela obstrução da via do habeas corpus substitutivo, ao contrário do que se está a sustentar, na verdade estimulará a tendência de recrudescimento do autoritarismo de Tribunais inferiores, Juízos e autoridades administrativas com atribuições no sistema penal. Sendo o estímulo atendido, tornar-se-á crescente a tendência para abusos e, como resultado, crescerá na mesma medida a necessidade de recursos e de medidas judiciais.

É por aí que a mudança extremista da jurisprudência do STF, pela sua 1.ª Turma, talvez até ocasione um alívio imediato ao permitir a produção a toque de caixa de decisões extinguindo e arquivando impetrações substitutivas de recurso sob a alegação de suposta falta de cabimento desta medida. Mas, a médio e longo prazo, certamente esta prática que ignora totalmente o substrato humano do processo penal cobrará juros escorchantes, porque tenderá a agravar muito mais a crise do sistema penal e especialmente penitenciário. Ora, conquanto nossa assertiva – sobre o recrudescimento do autoritarismo estatal – não deva ser vista como injusta generalização, pois não é o que tencionamos, também não podemos negar o que a experiência da praxe forense nos aponta: sempre que decisões inferiores inconstitucionais são chanceladas pelos Tribunais Superiores, ou não são controladas por estes em razão de não se manifestarem a tempo, ou mesmo pelas respectivas impugnações não chegarem a estes Tribunais em razão de incompetência profissional dos que representam as partes, é natural que o autoritarismo estatal na base tenda a aumentar gerando novos abusos e ilegalidades a serem desafiados por recursos ou ações impugnativas.

Ademais, o afrouxamento da efetividade da jurisprudência dos Tribunais Superiores, que se agravará vigorosamente no campo penal pela obstrução do habeas corpus substitutivo, também servirá de grande estímulo para o uso de recursos e ações impugnativas por parte de todos os atores que figuram no processo penal; seja no momento do conhecimento ou da execução. Não podemos perder de vista que a inefetividade da jurisprudência penal, agravada pela ceifa do habeas corpus substitutivo, é altamente estimulante para a chicana, assim como a ausência de um sistema que permita a evolução ordenada da interpretação do direito positivo, um sistema que encarne o princípio da unidade do direito em relação ao espaço, mas não em relação ao tempo.44 Ou seja, a maioria da 1.ª Turma se mostra muito preocupada com a existência real de um sistema que permita a evolução ordenada da interpretação do direito positivo – o que é justo. Todavia, não se dá conta de que a ausência de efetividade de sua jurisprudência penal, causada pela obstrução do habeas corpus substitutivo, estimulará demais a má-fé no campo penal.

Não é difícil de prever, pelo menos neste campo, a que ponto a deterioração da função jurisdicional poderá chegar se o precedente irrefletido da 1.ª Turma do STF ganhar corpo e permitir a erosão da jurisprudência dos Tribunais Superiores, tornando estes próprios Tribunais em imponentes castelos de areia. E este é um preço exorbitante demais, a nosso ver, para qualquer ser humano.

7. Função social do habeas corpus na realidade do Brasil do século XXI e a responsabilidade do STF

Nem se diga que por vivermos em um Estado Democrático de Direito o habeas corpus teria sua relevância atualmente diminuída, a autorizar o STF a reajustar seu cabimento de acordo com esta mudança.

Realmente, é justa a lógica de que um Estado verdadeiramente democrático exigiria muito menos do habeas corpus, do mesmo modo que se vivêssemos em uma sociedade de anjos não precisaríamos do Judiciário. Todavia, temos de ter suficiente humildade para admitirmos que embora tenha havido, sim, progresso democrático desde o fim do Regime de 1964, houve apenas progresso parcial e que está longe de representar um Estado democrático. Novamente, para não nos alongarmos, o número de presos no sistema penitenciário e o número de habeas corpus no STF e no STJ comprovam de forma inequívoca que vivemos praticamente em uma senzala, sem contar no tamanho dos desmandos contra a população carcerária ou acusados em geral a justificarem os tantos remédios heroicos impetrados. As crises agudas de que padecemos em matéria de segurança pública – publicadas amiúde e com grande destaque em nossos periódicos jornalísticos mais importantes – é, de fato, o reflexo direto da ausência do Estado realizador de justiça distributiva e garantidor da dignidade humana, tanto dentro como fora do cárcere.

Devemos enfatizar, no entanto, que hoje o Estado brasileiro não investe quase nada na recuperação dos que ingressaram nas fornalhas infernais do nosso sistema prisional: as possibilidades de trabalho e estudo, para início de conversa, são absolutamente escassas. Psicólogos e assistentes sociais? Nos melhores estabelecimentos há, normalmente, um profissional para mais de mil e quinhentos presos. Sem falar que continua válida a advertência de Evandro Lins e Silva, após recordar palavras de Roberto Lira, quanto a presos invejarem coudelarias e canis: “É preciso acabar com isso!” – verbera o grande advogado e jurista – “É preciso segregar o perigoso, mas segregar de uma maneira humana, não cruel, não bárbara. Aquele depósito de presos, onde você bota 30, e só cabiam 5, evidentemente é uma afronta à dignidade humana. E é isso o que acontece todos os dias, todas as horas. Agora, neste instante, enquanto estamos conversando, lá no xadrez da delegacia, quantos presos estão amontoados, com este calor terrível, sem higiene, sem nada? Isso não pode continuar. Eu não admito que insensibilidade das elites brasileiras chegue ao ponto de querer conservar tal situação. Vejam como estão repetindo rebeliões nas prisões. E eu fico admirado é de como há tão poucas rebeliões. Porque era de haver todos os dias o protesto à violação do direito humano, a reação das vítimas dessas violações. O fato de o sujeito não reagir já reflete até um amolecimento de caráter. A cadeia já conseguiu isto”.45

Neste contexto, que é público e notório, o habeas corpus brasileiro do século XXI tem sido instrumento vital na administração da intrincada questão penal e especialmente penitenciária que assola o Brasil inteiro, e envolve principalmente a população de baixa renda, uma esmagadora maioria vítima da dívida social em que estamos mergulhados não obstante os recentes progressos sociais. Cada ordem de habeas corpus concedida, tutelando minimamente esta população oprimida, acaba se tornando em gesto que despressuriza a enorme caldeira penal e desumana que vive nos limites da explosão. Podemos dizer, portanto, que o habeas corpus brasileiro, hoje, no século XXI, é uma das principais vias que dá passagem ao Poder Judiciário para interferir diretamente na administração de um problema que é efeito de uma sociedade profundamente injusta, servindo para diminuir as chances de convulsões sociais e outros conflitos intestinos mais graves dos que os já pendentes em nosso país.

Vale anotar que, de certo modo, nosso entendimento vai ao encontro do que Pontes de Miranda mencionou sobre a função social do habeas corpus no Brasil. Segundo Pontes, “(...) o habeas corpus exerceu no Brasil, após mais de século de adoção, principalmente até 1930 e entre 1934 e 1937, extraordinária função coordenadora e legalizante. Se as nossas estatísticas fossem perfeitas, se tivéssemos notícias e dados exatos de nossa vida social e moral, estaríamos aptos a avaliar o grande bem que à evolução do país tem produzido o habeas corpus”. Mais adiante, registrando sua impressão de existir no Brasil uma minoria que explora, com auxílio da ignorância, da força policial, da política, uma grande maioria de indivíduos, Pontes aponta três caminhos, a saber: “Só existem três caminhos: a melhora da classe explorada, e então a classe dominante se fletiria por se não haver preparado para novas condições sociais; ou essa há de sugar aquela, até que aquela se enfraqueça e como que se extinga; ou, à medida que se operasse a melhora geral, aprenderia o explorador como poderia ser mantida, sem contar com a população semiescrava, a situação social de superioridade econômica. (...).” Tecendo considerações com este pano de fundo, Pontes conclui que “o habeas corpus, alavanca social, que manobrada pelo simples rábula dos sertões, ou pelo bacharel que exerce, mais do que se pensa, pelo interior do país, a anônima e alta missão civilizadora e renovante, faz cessar a violência do chefe local, ou dos agentes do governo federal, ou estadual, mediante a ordem concedida originariamente ou em grau de recurso, pelo Supremo Tribunal Federal. É ele [o STF] que evita a segunda e prepara a terceira [grifamos]”.46

Assim, embora não estejamos vivendo numa Ditadura clássica do século XX, o remédio heroico continua sendo absolutamente fundamental para o país, e pode ser visto como importante elemento de estabilização da sociedade brasileira ao prevenir ou amortecer agudos choques fratricidas motivados especialmente pela enorme distância entre uma minoria rica e uma maioria pobre; sobressaindo neste abismo social o fato de a maioria pobre suportar quase que exclusivamente o peso da Justiça Criminal.

Quanta responsabilidade nas mãos do Supremo Tribunal Federal! Lamentavelmente, parte de sua formação do século XXI pretende renunciá-la sem justa causa alguma, mas apenas pelo aborrecimento causado pelo excesso de impetrações do remédio heroico.

Seja como for, ainda que vivêssemos no país de nossos sonhos, reviver o Ato Institucional 6/69 reduzindo drasticamente a efetividade do habeas corpus e contrariando uma tradição antiga e fundamental para as liberdades públicas no Brasil, tal decisão, mesmo prolatada com a melhor das intenções, corresponde a um pé-de-cabra sendo usado para arrombar um dos pilares mais importantes da estrutura constitucional deste país. Conclusão a que chegou o Professor Goffredo Telles quando se referiu aos Atos Institucionais da Ditadura de 1964: “os Atos Institucionais” – disse ele – “eram o pé-de-cabra para arrombamento das estruturas constitucionais da Nação”.47

8. Duplicando o trabalho dos Tribunais Superiores?

Outro ponto importantíssimo e que está sendo olvidado é o fato de que o trabalho dos Tribunais Superiores poderá dobrar, uma vez que possível solução para remediar a obstrução do habeas substitutivo de recurso será ingressar com o recurso ordinário e, em paralelo, visando-se uma liminar, o ajuizamento de medida cautelar. Foi exatamente o que aconteceu no uso do agravo de instrumento, cuja ausência de previsão de liminar no CPC obrigou operadores do direito a se valerem ou de medida cautelar ou de mandado de segurança para tornar o recurso mais efetivo em situações de urgência. Bom lembrar, aliás, que o resultado final do CPC vigente é a possibilidade de o agravo de instrumento ter concessão de antecipação de tutela recursal ou pelo menos a suspensão da decisão atacada.48

Dessa forma, a estreiteza da análise da maioria da 1.ª Turma do STF é tal, que a defesa criminal – pelo menos em um primeiro momento – provavelmente duplicará a entrada de processos nos Tribunais como forma de atender às necessidades práticas da vida real.

9. Preclusão e política processual: o louvor da 1.ª Turma do STF ao espírito do CPP do Estado novo

Outro argumento utilizado pela 1.ª Turma do STF para a vedação do habeas corpus substitutivo de recurso, conforme se viu no início deste trabalho, seria a necessidade de se dar combate à má-fé da defesa, pois tal praxe facilita a obtenção de prescrição.

É uma visão de mundo que só revela, mais uma vez, que a reflexão em torno do tema foi no mínimo atropelada, afora o sério deslize de revelar preconceito generalizado contra a defesa penal, algo especialmente inaceitável quando tal opinião parte do Tribunal que dá a última palavra em matéria de Constituição. Justamente o Tribunal que mais dever tem de exemplificar a compreensão do magno valor do processo penal para a civilidade de um povo, começando tal exemplificação pelo respeito irrestrito à defesa: e não só por maus profissionais existirem em qualquer atividade, mas, principalmente, porque constitui drama para o juiz – como bem ressalta Carnelutti – o fato de o juiz ser humano e ter o dever de ser mais que humano na atividade julgadora (imparcial),sendo por meio da parcialidade da defesa (e também da acusação) que o juiz consegue se aproximar um pouco do ideal de imparcialidade; muito pouco, porque outra vez Carnelutti, mestre inolvidável, resume bem a situação: “A justiça humana não pode ser mais do que uma justiça parcial (...). Tudo que se pode fazer é tentar diminuir esta parcialidade”.49 Neste passo, a simples constatação de que o juiz só consegue perseguir, e muito palidamente, o ideal de imparcialidade graças aos parciais, força-nos a concluir que a 1.ª Turma da Suprema Corte está em um caminho completamente equivocado – talvez até contaminado pela soberba, e certamente divorciado da alma do processo penal –, ao abdicar da função de separar o joio do trigo – por sinal, a função mais básica de qualquer Tribunal – em troca da criação de regra geral obstrutiva do habeas corpus substitutivo de recurso.

Para abordarmos cientificamente o problema da má-fé processual, focalizemos nossas lentes na preclusão processual; mais especificamente sobre os valores a que serve a preclusão. Em outra oportunidade, em conjunto com outros estudiosos e apoiados em Liebman e Calamandrei, concluímos sobre este tema que: “A intensidade da sua utilização [da preclusão] determinará o caráter mais rígido, ou mais maleável do processo, cada qual com suas vantagens e desvantagens. O processo mais rígido favorecerá a rapidez e a segurança, mas ampliará o risco de erros in procedendo ou in judicando; já o processo mais maleável reduzirá este risco, mas ampliará o tempo de sua duração e a margem de arbítrio, assim das partes como do juiz. No primeiro atuará mais intensamente o princípio inquisitório e no segundo o dispositivo”.50 Constatada esta relação de causa e efeito, podemos afirmar que a ausência de prazo para a impetração do habeas corpus se baseia exatamente no fato de que repugna a existência de claustros preclusivos na hipótese de estar em jogo a perda da liberdade de modo arbitrário.

Neste passo, é realmente verdade que um processo mais maleável, sobre o qual incide mais intensamente o princípio dispositivo, possibilita maiores oportunidades para a má-fé. Este é o óbvio e a 1.ª Turma do STF foi rigorosa nesta conclusão. Todavia, não se dá conta de que tal abertura, que permite até mesmo o habeas corpus substitutivo de recurso após o respectivo prazo preclusivo, é o preço que se paga quando se quer evitar condenações de inocentes, ou o excesso de pena sobre os que se revelaram culpados depois de apuração judicial, ou ilegalidades contra condenados definitivos a inviabilizarem o fim último da execução penal. Em uma palavra, é o preço da democracia. Desse modo, cabe aos juízes o combate à má-fé separando o joio do trigo, não cabendo a eles, todavia, sob o argumento generalizado de má-fé da defesa, conceder primazia ao princípio inquisitivo pela criação de norma geral que veda a utilização do habeas corpus como substituto recursal.

A vedação geral e ampla desta prática sesquicentenária reforça, de fato, o ideal de Francisco Campos, vazado na exposição de motivos do CPP vigente, porque o procedimento penal passa a ser mais rígido ainda por conter aberturas menores para controle de ilegalidades, especialmente de nulidades que poderiam influir no resultado do processo. Basta notarmos o que está acontecendo: este “novo” precedente do STF já está forçando a defesa a entrar com recursos extraordinário ou especial contra o desprovimento de apelação ou agravo julgado em processo penal. Esta situação gravíssima, que chega perto de reproduzir os efeitos nefastos de regimes autoritários do Brasil, apenas confirma o processo penal brasileiro como instrumento de mera liberação da coação estatal – justamente o contrário da finalidade do processo penal.51

10. Natureza jurídica do habeas corpus: leão de pé de trono? ou leão de verdade?

Importa notar, ainda, que se partirmos do efeito prático causado pela utilização da preclusão – preponderando ou o princípio inquisitório ou o dispositivo – também é possível divisar a natureza jurídica do habeas corpus. E sabemos que no foro criminal há diversos episódios nos quais o habeas corpus não se ajusta aos institutos próprios do sistema das ações, prevalecendo, quase que em absoluto, o princípio dispositivo.

Por exemplo, em situações especiais que exigiram tal prática, não há defensor experiente que não tenha impetrado habeas corpus em concomitância ao apelo criminal e obtido a concessão da ordem antes mesmo de o apelo ser julgado; e o Tribunal, na hipótese de concessão do habeas corpus, sequer cogita de litispendência. Até porque, se assim cogitasse, esbarraria no fato de que não há réu no habeas corpus, havendo apenas – quando requisitada – autoridade coatora que presta informações.52 Seria vã, aliás, a tentativa de explicar tal situação pelo instituto da substituição processual como forma de enquadrar o habeas corpus no sistema das ações, pois se o juiz ou turma que figure como autoridade coatora fosse substituto processual não seria faculdade do Poder Judiciário requisitar informações; faculdade que é totalmente incompatível aos princípios do contraditório e da ampla defesa que devem incidir a favor de quem é parte passiva no processo, e totalmente compatível com a máxima efetividade que se exige do habeas corpus contra ilegalidades e abuso de poder que atinjam a liberdade.

Outra situação de “anomalia” pelo prisma do sistema das ações é o fato de o habeas corpus vencer a própria coisa julgada material em determinadas circunstâncias, nas quais a violação da lei força o Judiciário a superar limitações impostas pelos institutos próprios das ações. E a violação de lei, convertida em rescindibilidade após o trânsito em julgado só podendo ser revista por revisão criminal, acaba sendo sancionada de nulidade por meio do remédio heroico. Como estas exceções que ocorrem de há muito nos Tribunais podem ser explicadas à luz do sistema das ações?

Sem falar, por outro lado, haver julgados que já admitiram reiteração de habeas corpus ainda que com o mesmo fundamento, sob o argumento de que a decisão denegatória de habeas corpus não produz coisa julgada material.53 Pontes de Miranda, por sinal, ensina que: “A concessão e a denegação do habeas corpus produzem coisa julgada formal. O que a denegação não produz é a vedação de repetição. O ne bis idem nada tem com a força formal da coisa julgada”.54 Mas esta forma de praticar o habeas corpus, totalmente compatível com as necessidades da vida real, e que do nosso ponto de vista atende à natureza e aos fins do remédio heroico, é algo inconcebível dentro do sistema das ações, no qual a identidade de elementos entre ações enseja os efeitos positivo e negativo da coisa julgada em havendo o trânsito na ação primeva.

A prática da competência comum para processamento e julgamento do habeas corpus, conquanto lentamente sufocada ao longo da era republicana e encontrando, talvez, na Súmula 691 do STF55 o ápice deste movimento de destruição da liberdade da impetração, é algo totalmente inusual no sistema das ações. E a razão disso é muito simples: a finalidade do habeas corpus assim o exige, a fim de que a garantia do juiz natural – que previamente exclui todos os demais órgãos incompetentes56 – não seja usada contra o próprio garantido. Porém, falando em Súmula 691 do STF, é importante destacar que o próprio STF se viu obrigado a passar por cima dela por diversas vezes ao conceder liminares negadas no STJ e Tribunais inferiores, e antes mesmo que estes Tribunais julgassem o mérito de seus respectivos habeas corpus – exatamente como sempre autorizou nossa praxe libertária originada no Império.

Nesta linha, a própria prática corrente, originária do Império, de impetração do remédio heroico em substituição aos recursos do CPP desafia a harmonização do habeas corpus no sistema das ações.

Outra “anomalia” quando o observador considera o sistema das ações: a amplíssima legitimidade para impetração do habeas corpus pode ser considerada outra característica própria de um remédio que não pode encontrar limites para atingir seu fim – o que inclui as limitações dos elementos e categorias do sistema das ações. Não sem razão, enquanto na ação popular a legitimidade é atribuída a qualquer cidadão,57 no habeas corpus é atribuída a qualquer pessoa.58 A abertura chega a tal ponto, que juízes estão investidos de competência para concessão de ofício da ordem de habeas corpus, conforme prescrição vigente desde o Império e que se encontra prevista no atual CPP59 – algo totalmente excepcional no sistema das ações.

Todas estas prescrições jurídicas e práticas forenses consagradas não podem ser esclarecidas suficientemente nos esquemas próprios do sistema das ações.

Basta notarmos que Hélio Tornaghi, por exemplo, não se sente totalmente seguro para conceituar o habeas corpus como ação: “Alguns autores consideram-no ação, o que está certo na maioria dos casos, pois é o meio de exigir um pronunciamento e, mais do que isso, um mandamento judicial. Mas este conceito” – ressalva cuidadosamente Tornaghi“exclui o habeas corpus de ofício, aquele que os juízes ou tribunais concedem independente de qualquer provocação, quando, no curso de algum processo, verificarem que alguém sofre ou está ameaçado de sofrer coação ilegal (art. 654, § 2.º)”. Concluindo, assim, o eminente processualista: “Na realidade, o habeas corpus é remédio judiciário contra o mal da ilegalidade, do excesso ou do abuso de que resulta violência ou coação na liberdade de ir e vir”.60

Pontes de Miranda, mesmo considerando o habeas corpus como verdadeira ação (de natureza mandamental),61 permite escapar certas ambivalências quanto ao seu posicionamento. A certa altura de outro estudo clássico, por exemplo, declara que o habeas corpus possui natureza de “remédio (processual) mandamental. (...) Mas, através de todas as evoluções, a sua natureza é a mesma. Simples meio legal, ao tempo das leis processuais, inglesas e americanas; depois, no Brasil, como em Portugal, que no-lo imitou, direito constitucional, – a despeito de tão assinalado progredimento, o habeas corpus mantém o seu caráter antigo, primitivo, desempeçante, de salvaguarda da liberdade de locomoção”.62E em outra oportunidade, acentuou o respeitado Mestre: “Direito, pretensão, ação e remédio jurídico constitucionais, garantia constitucional, aí está o que se tornou o habeas corpus; sua importância é tão grande, tão essencial ao direito absoluto, que ele acode, e tão elevado o critério de irrecusabilidade, com que a sabedoria de uma nação prática e liberal o fortaleceu, através de lutas históricas, que é, de quantos remédios processuais se tornaram confundíveis com os direitos, o mais característico e louvável”.63

Tais palavras revelam sua profunda compreensão sobre a importância do habeas corpus na vida nacional, bem como de qualquer povo que o adote, e talvez esta generosa percepção fez com que Pontes exprimisse, em sua obra, uma clara ambivalência de posição quanto à natureza do habeas corpus ao tratar do interesse processual da impetração. Preocupado, certamente, com qualquer teoria restritiva quanto ao cabimento da impetração, a lição desse eminente jurista impressiona por brotar diretamente da raiz político-constitucional do habeas corpus, deixando de lado os esquemas tradicionais do sistema das ações: “Não se exige ao impetrante qualquer interesse de agir, porque não se trata de tutela jurídica do impetrante. O seu interesse é o interesse de proteção à liberdade, interesse de estrutura social do país. Necessidade de tutela jurídica (= interesse de agir), pressuposto pré-processual, ele tem pelo fato mesmo de se achar na ambiência jurídica do Brasil, mesmo se ocasionalmente”.64 Outra passagem de Pontes que revela certa ambivalência de sua posição quanto à natureza do habeas corpus, mas desta vez mais moderada, ocorre quando enfrenta questionamento doutrinário antigo: “Pode o paciente recusar a impetração do habeas corpus por outrem?”. Pontes de Miranda responde negativamente colocando, no início de sua fala, a finalidade do habeas corpus acima de elementos e categorias do sistema das ações: “Primeiramente, sob a Constituição de 1946, como sob as anteriores, não se tem na impetração para outrem como simples legitimação processual: o impetrante exerce direito constitucional”. A seguir, continua: “Em segundo lugar, o interesse na observância das leis (princípio do respeito à lei, realização do direito objetivo) é tanto do Estado quanto do paciente. Em terceiro lugar, a renúncia à liberdade ou às medidas protetivas da liberdade é impossível, juridicamente”.65

Doutrina atual e também respeitável, conquanto expresse muito maior grau de certeza quanto à natureza jurídica de ação do habeas corpus, reconhece que a impetraçãopossa ser utilizada como recurso. Segundo ela, trata-se o habeas corpus de ação que tem por objeto uma prestação estatal consistente no estabelecimento da liberdade de ir, vir, ficar, ou ainda, na remoção de ameaça que pairar sobre esse direito fundamental da pessoa”. Acrescenta, ainda, que mesmo na hipótese de concessão de ofício da ordem de habeas corpus “o remédio não perde essa característica [de ação]: ainda quando o juiz independe da iniciativa da parte para instaurar o processo, uma vez iniciado, a parte é investida dos poderes e faculdades que caracterizam o direito de ação. Na hipótese” – concluem os eminentes Professores – “a natureza do bem protegido e a urgência da tutela justificam plenamente o exercício espontâneo da jurisdição, sem que com isso se desnature o fenômeno da ação”.66

Como se vê, o comportamento do habeas corpus na praxe forense e muitas das prescrições relativas a ele que estão expressas no CPP, incomuns ao sistema das ações, em maior ou menor grau confundem doutrina e jurisprudência – ainda que a tendência atual doutrinária e jurisprudencial seja francamente a de encarar o remédio heroico como ação. Mas, a verdade nua e crua é que defensores desta posição não explicam satisfatoriamente o funcionamento do habeas corpus dentro do sistema das ações e, quando tentam encaixar o remédio heroico na lógica do sistema das ações, a exemplo do que faz o STF, desarma o habeas corpus diminuindo sua importância no corpo das garantias constitucionais, transformando-o em simples ação que, naturalmente, submete-se a elementos e categorias próprios do respectivo sistema.

É o que justifica nos alinharmos à doutrina cujo entendimento é capaz de lançar novas luzes abrindo campos de pesquisa sobre a natureza jurídica do habeas corpus. A partir dela é possível visualizar que o habeas corpus não pode ser desnaturado por elementos e categorias do sistema das ações, principalmente pelas recentes criações cerebrinas da jurisprudência que visam a restringir, cada vez mais, o cabimento do habeas corpus.

José Ignacio Botelho de Mesquita, Professor Emérito da Faculdade de Direito da USP, ao se debruçar sobre o problema da natureza jurídica do mandado de segurança – remédio que deriva da vitória sobre a doutrina brasileira do habeas corpus – abandonou a ideia inicial da natureza jurídica de ação que perfilhava. E isto porque, segundo ele, diversas práticas forenses e prescrições jurídicas (da Lei revogada 1.533/1951) se mostraram para ele, com o passar do tempo, incongruentes ao sistema das ações. Nesta linha, tais circunstâncias foram se avolumando em seu espírito e revelando que a consideração do mandado de segurança como uma ação não explicava satisfatoriamente problemas fundamentais como, por exemplo, o do vencimento do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança não vedar o uso da via ordinária; justamente o contrário do que prevê o CPC ao incluir a decadência como causa extintiva do processo com resolução de mérito.

Este furo dentro dos esquemas das ações, além de outros tantos apontados por ele, torna inexplicáveis situações variegadas quando o mandado de segurança é considerado como ação, forçando o eminente processualista a amadurecer “a ideia de que o mandado de segurança tem função nitidamente administrativa. É um instrumento que permite ao Poder Judiciário um ato de intervenção, um ato de intervenção até mesmo no sentido político. É um ato de intervenção de natureza político-administrativa do Poder Judiciário no Poder Executivo. Como pode ser também um ato de intervenção do Poder Judiciário no Poder Legislativo na medida em que no Legislativo se pratiquem atos administrativos. E pode ser uma intervenção do Poder Judiciário no próprio Poder Judiciário, que se apresenta então mesmo como uma intervenção de um poder sobre outro, que de uma função estatal sobre outra. O que se reclama em defesa da liberdade é uma intervenção, intervenção esta que se processa considerado aí o Poder Judiciário como superior hierárquico máximo de toda a estrutura estatal. Vale dizer, quando concede o mandado de segurança, o Poder Judiciário se coloca na posição de superior hierárquico da autoridade coatora e dita a ela o que deve fazer naquele caso. É apenas isto. E isto está absolutamente fora do campo das ações(grifamos).67

Em outro estudo, ademais, Mesquita chama-nos a atenção para o fato de que a curva histórica da posição da pessoa jurídica de direito público em face do mandado de segurança descreve uma nítida curva “que acompanha passo a passo a evolução da história política do país durante todo o período que vai de 1934 a 1951. (...) O que aconteceu entre nós depois de março/64 confirma essa análise. Em junho desse mesmo ano a Lei 4.348 modificou o art. 13 da Lei do Mandado de Segurança para permitir que o Presidente do Tribunal competente em grau de recurso suspendesse não só a execução da sentença mas também da liminar concedida no mandado de segurança (art. 4.º) e, no art. 3.º, impôs à autoridade coatora o dever de remeter cópia do mandado notificatório ao Ministério ou órgão a que estiver subordinada e a quem tiver a representação judicial da pessoa jurídica de direito público ‘ou entidade apontada como coatora’, para as ‘providências a serem tomadas para eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder’”.68 Em razão desta análise – que aponta a tendência de o mandado de segurança se aproximar da natureza de ação em momentos históricos autoritários – e demonstrando os problemas que tolhem o mandado de segurança quando conceituado como ação, adverte Botelho de Mesquita que “o mandado de segurança, se conceituado como ação, se torna inofensivo – tigre de papel – sem motivo para figurar entre as garantias constitucionais. Ações que se exerçam com fundamento em matéria só de direito, acopladas a cautelares inominadas de natureza antecipatória, que se possam decidir sem necessidade da instrução em audiência, são hoje coisa de rotina, para a qual não se exige a inclusão em texto constitucional. É pena que disto só se deem conta os chefes de governos autoritários. Mas também forçoso é reconhecê-lo, ninguém melhor que eles para sentir, de longe, o que lhes ameaça o poder arbitrário”.69

Urge, portanto, refletirmos com mais vagar sobre a real natureza do habeas corpus, porque esta discussão está longe de ser ninharia puramente acadêmica, mas decorrem dela efeitos práticos fundamentais para a existência do que se convencionou chamar de mundo livre. Ora, se aplicarmos rigorosamente os conceitos próprios do sistema das ações ao habeas corpus, todos os seus feitos heroicos já mencionados estão fadados a se tornarem lendas. Estamos, por exemplo, assistindo de camarote à proibição do habeas corpus substitutivo de recurso por tal prática não se enquadrar na “racionalidade do sistema recursal”; uma racionalidade que é própria do sistema das ações e que nunca poderia ser oposta ao habeas corpus se tal oposição torná-lo inútil na defesa da liberdade contra o arbítrio. A produção da Súmula 691 do STF, diga-se de passagem, em parte é consequência nefasta da tentativa aberrante de se forçar a aplicação de institutos típicos do sistema das ações ao habeas corpus, não sendo por acaso que o próprio STF se vê obrigado a afastar sua incidência em não poucas situações; como se a natureza político-administrativa do habeas corpus, de tempos em tempos, inelutavelmente emergisse pelas exigências indestrutíveis do mundo real.

É interessante registrarmos que este modo de pensar, enxergando o mandado de segurança como ferramenta extremamente versátil na defesa das liberdades públicas, fez com que Mesquita notasse uma grande semelhança entre habeas corpus e mandado de segurança com as ações possessória e cautelar, levando o Professor Emérito a uma conclusão notável e que se ajusta à natureza político-administrativa do mandado de segurança que, neste escrito, estendemos ao habeas corpus: “Na ação possessória, defende-se a posse em si mesma, independentemente do direito. É um estado de fato defendido contra pretensão daquele que tem direito. [grifamos] Na medida cautelar, o que é que se busca? Procura-se uma segurança também. Uma segurança contra o que pode acontecer durante o curso do processo, tenha-se direito ou não. Constituem ações que não se destinam à atuação do direito subjetivo, mas de outros bens juridicamente tutelados. [grifamos] Esta semelhança sempre foi percebida pelos estudiosos nas origens do mandado de segurança. Formaram-se até duas orientações: uma querendo equiparar o mandado de segurança ao habeas corpus, outra querendo equipará-lo às ações possessórias”. E disso concluiu: “Sob esta perspectiva, o mandado de segurança não se apresenta como uma ação para fazer valer o direito da parte violado ou ameaçado de violação por ato de autoridade. É outra coisa. O mandado de segurança é um meio de defesa da liberdade individual, contra o poder atribuído ao Estado de dar eficácia aos seus atos. Exatamente por isso, a disposição a seu respeito encontra sua sede na Constituição Federal e na parte relativa aos direitos e garantias individuais”.70

Aplicando este pensamento ao habeas corpus, podemos dizer que sua altíssima versatilidade – necessária para que dê conta de seus altíssimos fins – é incompatível às limitações impostas por elementos e categorias do sistema das ações. O que também não o torna antitético à legalidade – devemos ressaltar – na medida em que sua função é preservá-la ainda que de modo mediato, pois antes de um regime de legalidade é imprescindível um regime político minimamente estável e legítimo no qual as liberdades mais básicas não sejam subjugadas pelo arbítrio.

Finalmente, em vista da polissemia do termo política71 são justas algumas palavras para não restar qualquer dúvida quanto ao preciso sentido que queremos emprestar a este termo no contexto do habeas corpus.

Quando afirmamos a natureza político-administrativa do habeas corpus, em primeiro lugarnão queremos dizer com tal afirmação que o habeas corpus deva ser instrumento de manipulação partidária. Também não negamos que o sistema das ações seja expressão da política – porquanto sabemos que o sistema das ações é expressão, sim, do monopólio estatal da força, sendo neste sentido uma expressão da política.72 A afirmação da natureza político-administrativa do habeas corpus também não pretende excluí-lo do regime de legalidade, porque o habeas corpus também serve “para preservar la legalidad en una sociedad democrática (...)”.73

O sentido preciso que pretendemos empregar a esta natureza político-administrativa do habeas corpus é tão-só destacar que o remédio heroico não deve pertencer ao sistema das ações, na medida em que há diversas situações em que os elementos e categorias deste sistema implicam a diminuição drástica da efetividade do habeas corpus, podendo até mesmo torná-lo completamente inútil. O cerne, deste modo, é exatamente este: os elementos e categorias próprios do sistema das ações não podem dificultar e muito menos neutralizar os fins constitucionais do remédio heroico. Registramos anteriormente,74 por sinal, que a efetividade do habeas corpus só existirá se além de estar previsto formalmente no ordenamento jurídico também for idôneo para remediar a violação a direito fundamental ou outro bem juridicamente tutelável. Esta linha de raciocínio, sem dúvida, deve ser o norte em matéria processual e especialmente de habeas corpus. E nosso mais alto constitucionalista – Rui Barbosa – vale-se desta linha de raciocínio ao impugnar ideia da Procuradoria-Geral da República de seu tempo, a qual pretendia fosse competência privativa do STF o processamento e julgamento de habeas corpus contra prisões determinadas por ato do Chefe da Nação (Presidência da República) ou de seus Ministros. Após demonstrar, com exemplos práticos, que a interpretação da Procuradoria praticamente anulava a serventia do habeas corpus no contexto discutido, concluiu Rui Barbosa: “Tal restricção não estaria de accordo nem com o espirito do regimen, nem com a natureza e os fins do habeas corpus.75

Em nosso modo de ver, a conclusão de Rui Barbosa expressa o imo, a alma, o âmago que devemos nos ater quando aplicamos o habeas corpus em nosso sistema constitucional.

Portanto, pedindo a devida licença, a nosso ver posicionar o remédio heroico no sistema das ações, mesmo diante de tantos comportamentos e regramentos jurídicos que podem ser considerados “anômalos” pelo prisma deste sistema, lembra a conduta de antigos filósofos naturais, precursores dos modernos cientistas, que, por terem a predisposição de encaixarem todo o conhecimento haurido da natureza no livro da Bíblia, por mais de duzentos anos classificaram fósseis como “minerais com figuras”. E este equívoco se deu simplesmente porque tais filósofos naturais preconcebiam a inexistência de um mundo cheio de vida desde milhões de anos atrás. Apenas no início do século XIX, com novos estudos revelando detalhes da formação da Terra, é que os fósseis ganharam a magna importância que lhes estava reservada pelo testemunho sublime de nossa origem e evolução.

Oxalá nós possamos perceber que, no mundo do processo, é possível existir vida no sistema judicial mesmo fora do sistema das ações. É um enfoque que, sem dúvida, abre um novo campo para estudos e pesquisas, sendo interessante destacar que a adoção de uma estrutura processual para estes instrumentos de natureza político-administrativa (habeas corpus e mandado de segurança) expressa, em última análise, o sentimento de que tal estrutura é a mais apta para a defesa de garantias e direitos fundamentais, além de outros bens juridicamente protegidos. Nesse sentido, ponderou Botelho de Mesquita: “Ora, no momento em que se dá a estrutura processual para o exercício de uma função que não é processual, que é uma função de natureza administrativa, o que se procura é dar uma garantia a mais ao desempenho desta função”.76

11. Novos rumos

A nosso ver,o STF deveria evitar atitudes drásticas e irrefletidas e, em seu lugar, estudar zelosa e seriamente um plano muito claro e bem dirigido para conquistar paulatinamente maior respeito à sua jurisprudência. Um plano que logo de início deveria considerar a realidade brasileira, por mais respeitável e útil que seja conhecer a realidade alienígena. Este ponto de partida é fundamental. Deveria, ademais, refletir com bastante vagar sobre a possibilidade de se extrair uma ou mais virtudes do instituto criado para amenizar os efeitos deletérios de excesso de recursos repetitivos, a fim de que se as utilize no habeas corpus substitutivo de recurso em nome da efetividade do processo e da igualdade de tratamento do jurisdicionado: e aqui nos referimos especificamente ao que o instituto talvez possua de mais positivo, que é abrir caminho para que o STF desencastele determinadas turmas julgadoras que se negam a seguir a jurisprudência dos Tribunais Superiores.77 Claro que, no entanto, tal operação nunca poderia transportar mecanismos deste instituto voltado para recursos repetitivos os quais, na prática, desnaturem o habeas corpus pela criação de algum obstáculo antitético à sua natureza: como, por exemplo, a suspensão prevista nos art. 543-B e C do CPC. Em outras palavras, refletir com muita calma e sem atropelos sobre maneiras de dar maior projeção e efetividade à sua jurisprudência penal, sem desnaturar o habeas corpus, é o que poderá, a médio e longo prazo, auxiliar na redução quantitativa do trabalho do Supremo na área penal. Jamais o contrário: recuando diante de suas responsabilidades constitucionais.

Sem falar que devemos abrir nossa mente para a tutela coletiva na área penal, que, certamente, não fará milagres, mas guarda potencial para constituir-se em fator de diminuição no número de habeas corpus impetrados individualmente. Com todo o respeito, não faz sentido algum a jurisprudência pátria em regra repelir o uso do habeas corpus coletivo alegando principalmente que só as situações individuais seriam compatíveis ao remédio heroico;78 o que, com todo o respeito, está errado do ponto de vista técnico na medida em que na área penal a tutela coletiva permitiria o cumprimento individualizado de decisão coletiva de forma análoga ao que acontece no processo civil em ações coletivas de interesses individuais homogêneos, por exemplo.79 Se a jurisprudência abandonasse ideias preconcebidas, bem como temores que são injustificados para quem ocupa um cargo que exige mesmo coragem, e experimentasse o habeas corpus coletivo, tal medida teria potencial para auxiliar na diminuição do número de impetrações individuais, além de semear, com o passar do tempo, um círculo virtuoso de maior respeito à jurisprudência e à atuação dos Tribunais Superiores no campo penal.

De qualquer modo, não podemos deixar de tocar na ferida: é muito mais fácil dificultar a entrada do habeas corpus pelas portas dos Tribunais Superiores, porquanto neste problema de excesso de habeas corpus a parte mais fraca, não há como negar, é o paciente. O outro caminho, o de medrar a projeção e a efetividade de sua jurisprudência, além de exigir um esforço brutal que tem demandado anos e anos e as melhores virtudes dos Tribunais Superiores, possui o agravante de não ser tão raro em nosso país juízes que confundem independência judicial com encastelamento refratário à jurisprudência dos Tribunais Superiores. O que força a defesa, inevitavelmente, a fazer uso do remédio heroico da forma que o faz se quiser fazer valer os direitos de acusados ou condenados a tempo – isto é, antes daqueles serem condenados ou destes cumprirem suas penas. E é importante notarmos que países como Estados Unidos e Inglaterra, entre outros, com todos os seus defeitos provam que é possível haver convivência entre a sagrada independência judicial e o respeito a precedentes superiores em um Estado democrático. É um sistema com seus problemas? Sim, mas a falta de respeito à jurisprudência superior também é um dos fatores que mais estimulam o autoritarismo de forças policiais e de outras atividades persecutórias no campo penal, além de estimular o entupimento das vias superiores, gerando um número de habeas corpus que só aumenta diante do sistema recursal autoritário (do ponto de vista do acusado) contido no CPP de 1941.

12. Ressurreição do Ato Institucional 6/69: consciência insciente e decadência de nossa cultura jurídica

Um dos trechos mais emocionantes da famosa “Carta aos Brasileiros” de Goffredo Telles Junior, subscrita por outras tantas eminentes figuras do cenário jurídico e por cidadãos exaustos de tanta ignorância, não se limita a uma crítica veemente contra o regime servil então vigente. Indo além, atinge o espírito de cada um de nós e, um a um, o espírito de um povo inteiro: “Até o advento do homem no Universo” – observa – “a evolução era simples mudança na organização física dos seres. Com o surgimento do ser humano, a evolução passou a ser, também, um movimento da consciência. (...) a evolução do ser humano é evolução de sua consciência; e a evolução da consciência é a evolução da cultura. A nossa tese é a de que o ser humano se aperfeiçoa à medida que incorpora valores morais ao seu patrimônio espiritual. Sustentamos que os Estados somente progridem, somente se aprimoram, quando tendem a satisfazer ansiedades do coração humano”.80

Mestre Goffredo – devemos nos atentar – fala em movimento da consciência e, como resultado, em evolução da cultura.

Segundo Albert Schweitzer cultura é progresso; progresso material e espiritual, tanto individual como coletivo. E que este progresso consiste “no fato de ter sido suavizada a luta pela subsistência, quer no tocante ao indivíduo, quer no tocante à coletividade. Ora” – continua o Prêmio Nobel da Paz – “a luta pela subsistência oferece duas faces. O homem tem que lutar não só dentro da natureza como contra a natureza e não só entre os seus semelhantes como contra os seus semelhantes. Assim sendo, a suavização da luta pela vida será obtida pelo predomínio da razão sobre a natureza, e não só sobre ela como também sobre a natureza humana, predomínio que deverá ser exercido da maneira mais justa e mais generalizada possível. A cultura é, pois, por natureza, de dupla manifestação. Ela se caracteriza pelo predomíno da razão sobre as forças da natureza e pelo predomínio da razão sobre os propósitos humanos(grifado).81 Pois nesta linha, Schweitzer chega mesmo a indagar para si próprio qual dos dois progressos seria o essencial, concluindo em favor do progresso “de menor aparência”, isto é, “a razão preponderando sobre as nossas intenções”, pois “tão-somente o predomínio da razão sobre o espírito humano pode oferecer-nos a garantia de que os homens e os povos que têm nas mãos o poder que as forças da natureza lhes conferem, não o empregarão uns contra os outros, arrastando-os a uma luta pela vida muito mais terrível do que foi a do homem primitivo”82

Esta belíssima e ampla visão do desenvolvimento do espírito humano, desnudando que a elevação da família humana – apesar dos tropeços e retrocessos – é um processo consequencial e, em última análise, que se assenta no imo do espírito de cada um de nós, denuncia o tamanho do descalabro que é a “novidade” anunciada pela 1.ª Turma do STF. Porque a vedação do habeas corpus substitutivo, por esta perspectiva, apresenta-se como um ataque a céu aberto em plena luz do dia contra a evolução da cultura de um povo, que, heroicamente, já no Império admitiu tal prática pela consciência que repugna os abusos que são cometidos quando se restringe a liberdade de ir e vir arbitrariamente. Uma consciência tão elevada que se antecipou até mesmo aos modernos Tratados de Direitos Humanos posteriores à Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), Tratados com os quais se obrigou o Brasil e que impõem um remédio simples e eficaz na defesa de direitos fundamentais.

Nossa consciência está cada vez mais insciente e, pior do que isso: indiferente. Lamentavelmente, aplica-se com extremo rigor a queixa do ilustre Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: “Em largos aspectos, a lei maior não se efetiva porque os intérpretes, sobretudo no Poder Judiciário, não mudam a mentalidade, inclusive para fazer valer a própria CF e regras que expressam direitos e garantias.83E tamanho é o rigor, que os intérpretes – para nossa tragédia – dessa vez mudaram a mentalidade, sim: mas para negar a praxe libertária do Império brasileiro do século XIX. Assim, o que há de melhor em nossa cultura constitucional – levando-se em conta a profunda significação encerrada nesta terminologia – está sendo menosprezado em matéria de habeas corpus por integrantes do próprio Supremo Tribunal Federal; que, surpreendentemente, apresenta pela maioria da 1.ª Turma alegações desprovidas do simples bom senso, quanto mais de fundamentos sólidos em nosso sistema jurídico-político, para nos chocar com manifestações repletas de inconsequências jurídicas, sobretudo humanas. Guardadas as devidas proporções e se devidamente atualizado ao contexto contemporâneo, a atitude da maioria da 1.ª Turma do STF e de seus seguidores faz ressurgir com muita força os ecos do veemente protesto de Luiz Gama nos idos dos anos de 1880, quando combateu a postura de alguns juízes, seus contemporâneos, diante da escravidão: “(...) a magistratura antiga, enfeudada aos criminosos mercadores de africanos, envolta em ignomínia, sepultou-se nas trevas do passado; a moderna [referindo-se ao final do século XIX], inconsciente, recua espavorida diante da lei; encara com súplice humildade, o poder executivo; e, sem fé no direito, sem segurança na sociedade, e esquivando-se ao seu dever, declara-se impossibilitada de administrar justiça a um milhão de desgraçados!”84

E é preciso notar que o Supremo Tribunal, ademais, além de estar muito aquém de exaurir o potencial dos instrumentos de contenção de feitos (e.g., súmula vinculante; repercussão geral etc.), no lugar de aperfeiçoar-se mais afincadamente para aplicá-los com maior efetividade usa do pretexto da constituição destes instrumentos em nosso sistema jurídico para negar o habeas corpus substitutivo, como se esta geração de Ministros atual fosse proprietária de uma prática que surge no Império e que se pode dizer, portanto, multissecular. Na verdade, o STF do século XXI está chegando ao ponto de conseguir o resultado de inviabilizar o habeas corpus substitutivo ao exigir em alguns casos o recurso extraordinário quando incabível o ordinário constitucional; esta última hipótese é o ápice da absorção do habeas corpus pelos recursos de estrito direito, condicionando a continuidade de seu processamento e julgamento ao juízo discricionário da repercussão geral – algo total e absolutamente incompatível à natureza e fins do remédio heroico, que obviamente não possui a mesma função dos recursos de estrito direito. Em resumo, ainda que baseado nas melhores intenções do mundo – e o inferno também as possui profusamente – está em andamento um inegável processo de assepsia dos Tribunais Superiores que, infelizmente, desarmará o cidadão comum em um Estado costumeiramente arbitrário em matéria penal.

13. Aqui não há lugar para o “simples rábula dos sertões”; dever da Defensoria Pública

Pontes de Miranda, como consequência disso tudo, está mais do que ultrapassado e deverá ser lido – se prevalecer a posição da 1.ª Turma do STF – como poeta sonhador enlevado com estrelas da abóbada celeste mas que não sabe onde pôr seus pés. É que tanta “imaginação” dos Tribunais Superiores e inferiores para restringirem o cabimento do remédio heroico – e.g.: impedimento do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal; descabimento na execução penal; necessidade de prequestionamento etc. – impede que o habeas corpus seja utilizado por um “simples rábula dos sertões”. A complexidade do remédio heroico tem praticamente atingido os altiplanos de um recurso extremamente técnico, como, ironicamente, os de estrito direito: exatamente os que estão sendo supervalorizados a dano do remédio heroico para estrita comodidade dos Tribunais. Comodidade que corresponde ao fechamento do respiradouro de um oceano inteiro de meio milhão de pessoas atadas ao sistema penal e penitenciário brasileiro. É esta a exata medida do tamanho da involução a que estamos nos submetendo; caprichosa involução lustrosamente fraseada pelas exigências de uma falsa racionalidade recursal que não se amolda, por mais que nossa teimosia queira, a um remédio que ostenta natureza político-administrativa para atingir finalidades altíssimas. Veste-se à força o remédio heroico com elementos e categorias próprios do sistema das ações. Nasce, então, o tigre de papel – ou um leão de pé de trono. Em uma palavra, a “nova” interpretação da maioria da 1.ª Turma do STF consagra ao habeas corpus o regime “Sancho, rei de fato; Quixote, rei de direito”.85

E neste regime, cuja secura mata o simples rábula sertanejo, a responsabilidade da defesa avulta sobremaneira para frear este movimento de destruição do habeas corpus que, de pouco em pouco, fundado em aspirações imediatistas e divorciado da sublime tradição do discurso jurídico no Brasil, tem se revelado avassalador pela amplitude que tem alcançado. Tão avassalador que nós ainda chegaremos ao ponto – notem bem – de sermos extremamente gratos a Francisco Campos por especificar no CPP brasileiro as hipóteses de cabimento do habeas corpus – mesmo que este processo de especificação, historicamente, tenha sido inovação restritiva em relação aos regimes constitucionais anteriores. E para nossa surpresa, este movimento de desmantelamento do habeas corpus tem sido colocado em prática por alguns setores da própria magistratura outrora vítima direta das Ditaduras que existiram no país. Setores que, em verdade, revelam não compreenderem a séria importância e função deste remédio jurídico, especialmente em um país cuja superpopulação carcerária – não bastasse este exagero – é formada por seus cidadãos mais pobres e vulneráveis. A severa advertência de Rui Barbosa a respeito do espírito nacional em matéria de aplicação de leis continua, infelizmente, muito viva: “É verdade que a execução corrige, ou atenua, muitas vezes, a legislação de má nota. Mas, no Brasil, a lei se deslegitima, anula e torna inexistente, não só pela bastardia da origem, senão ainda pelos horrores da aplicação”.86

Seja como for, quando se fala em defesa criminal no contexto apresentado não se pode esconder que a Defensoria Pública sobressai no dever de assunção da maior parte desta responsabilidade; a responsabilidade de conter o movimento avassalador de destruição do habeas corpus. Pois é dever da Defensoria Pública socorrer o mundo de necessitados sob a mira da Justiça Criminal e impossibilitados de contratarem advogados particulares. Esta importantíssima responsabilidade coloca a Defensoria diante de um dever irrecusável, que eventualmente até coloque em risco ou pelo menos atrase sua consolidação constitucional: na hipótese desta guinada jurisprudencial iniciada pela 1.ª Turma do STF firmar-se nos Tribunais Superiores a despeito do esforço de conscientização e esclarecimento levado a cabo pela Defensoria – e o que se espera é que o Plenário do STF repila esta “novidade” ou que a própria 1.ª Turma volte atrás – caberá à Defensoria traçar estratégias de atuação para reclamar a responsabilização do Estado brasileiro devido a violações de direitos humanos que sejam causadas, ou agravadas, pela ceifa de antiga e venerável tradição brasileira de manejo do habeas corpus substitutivo de recurso.

14. Nada como um dia após o outro: emerge a esperança

É verdade, todavia, que a busca da responsabilização do Estado brasileiro talvez não restaure o lugar do “simples rábula dos sertões”, e muito menos rompa a cultura da incultura que avança sem parar.

Mais salutar do que mil palavras, talvez seja mergulharmos no espírito dos antigos, ainda que por um instante, no intuito de renovarmos o nosso espírito. Nesse sentido, pode-nos servir para tal renovação a lembrança benfazeja trazida por Carnelutti, tão esquecida na contemporaneidade: “Os antigos reconheciam um caráter sagrado do acusado porque, diziam, era destinado à vingança dos deuses; assim tinham eles a intuição de uma verdade profunda. O juízo, o verdadeiro” – eis aqui o ponto crucial levantado pelo Mestre – “o justo juízo, o juízo que não falha está somente nas mãos de Deus. Se os homens, todavia, se encontram na necessidade de julgar, tenham ao menos a consciência de que fazem, quando julgam, as vezes de Deus. A afinidade entre o juiz e o sacerdote não é desconhecida nem sequer entre os ateus, que falam a esse respeito de um sacerdócio civil”.87

Ainda há tempo para reconhecermos o sério equívoco e cessarmos a inclemente investida contra o habeas corpus, impedindo prejuízos, principalmente humanos, que já são sentidos no cerne do sistema penal brasileiro em pleno regime democrático do século XXI.




1 Meu agradecimento aos ilustres colegas Gustavo Augusto Soares dos Reis e Mário Henrique Ditticio, Defensores Públicos, por sugestões e críticas após paciente leitura.
2 Mesquita, José Ignacio Botelho de. Novas tendências do direito processual civil. Teses, estudos e pareceres de processo civil. São Paulo: RT, 2005. v. 1, p. 285.
3 CF/1988, art. 102, II, a (recurso ordinário).
4 “É inadmissível impetração de habeas corpus quando cabível recurso ordinário constitucional. Com base nessa orientação e na linha do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio no caso acima, a 1.ª Turma, por maioria, reputou inadequada a via do habeas corpus como substitutivo de recurso. Vencido o Min. Dias Toffoli, que se alinhava à jurisprudência até então prevalecente na 1.ª Turma e ainda dominante na 2.ª Turma, no sentido da viabilidade do writ. HC 109956/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 7.8.2012. (HC-109956)”, publicado no informativo do STF n. 674, em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo674.htm#HC substitutivo de recurso ordinário>.
5 Por exemplo: após o julgamento do HC 109.956, novamente a 1.ª Turma não admitiu habeas corpus substitutivo de recurso ordinário sob o mesmo argumento no HC 104.045/RJ, e mais adiante fez o mesmo em duas decisões monocráticas assinadas, respectivamente, pelos Ministros Luiz Fux (HC 114.550/AC, DJe 27.08.2012) e Dias Toffoli (HC 114.924/RJ, DJe 27.08.2012).
6 Argumentos extraídos de acórdãos dos HCs 109.956 (o leading case) e 104.045/RJ, e das decisões monocráticas nos HCs 114.550/AC e 114.924/RJ – todos disponíveis no sítio digital do STF.
7 V. precedente do STF, em seu sítio digital, Pet 1738-AgRg, Rel. o Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 1.º.10.1999.
8 Nas palavras do Ministro Marco Aurélio: “O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do art. 5.º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos arts. 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos”.
9 Andrade, Paes de; Bonavides, Paulo. História constitucional do Brasil. Brasília: OAB, 2008. p. 487.
10 CF/1891, art. 83: “Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime no que explícita ou implicitamente não forem contrárias ao sistema do Governo firmado pela Constituição e aos princípios nela consagrados”.
11 Barbosa, Rui. Habeas corpus: competência para a sua concessão na Monarchia e na Republica. Collectanea Juridica.São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1928. p. 65-69.
12         Idem, p. 69.
13 “Art. 23. O Supremo Tribunal Federal, no exercicio da attribuição que lhe é conferida pelo art. 47 do decreto n. 848, é competente para conceder originariamente a ordem de habeas-corpus quando o constrangimento ou a ameaça deste proceder de autoridade, cujos actos estejam sujeitos á jurisdicção do tribunal, ou for exercido contra juiz ou funccionario federal, ou quando tratar-se de crimes sujeitos á jurisdicção federal, ou ainda no caso de imminente perigo de consummar-se a violencia, antes de outro tribunal ou juiz poder tomar conhecimento da especie em primeira instancia (grifado).
14 CF/1934, art. 76, 1, h; Carta/1937, art. 101, I, g; CF/1946, art. 101, I, h; Carta/1967, art. 114, I, h.
15 Toron, Alberto Zacarias. A racionalidade do sistema recursal e o habeas corpus. Revista Consultor Jurídico, 22.09.2012. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-set-22/alberto-torona-racionalidade-sistema-recursal-habeas-corpus>, acesso em: 5 out. 2012.
16 Barbosa, Rui. O Estado de sítio. Escritos publicados na imprensa. Obras completas. v. XIX. 1892. t. III. Rio de Janeiro: Ministério da Educação, 1956. p. 263 (“Posições invertidas; a liberdade no Império; a opressão da República. Os arestos da justiça imperial mantendo o habeas corpus contra a sentença da justiça republicana denegando-o”); também disponível integralmente na Internet: <http://www.casaruibarbosa.gov.br/rbonline/obrasCompletas.htm>.
17 Telles Junior, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001, capítulo 1 (A ordem e a desordem), destaques no original.
18 Idem, ibidem, destaque no original: “A visão de ruínas deixadas por um incêndio ou por um furacão faz surgir, no espectador humano, sentimentos de angústia, de aflição, de temor ou, ao menos, sensações de tristeza ou mal-estar. Ali está, de certo, na desolação dos escombros, no caos dos destroços, na confusão das coisas destruídas, uma imagem flagrante da desordem. Sucede, porém, que se o espectador se detiver na meditação sobre qualquer dessas catástrofes, uma evolução espontânea de seu espírito irá transformando suas impressões, e acabará por fazer pensar que tudo, afinal, naquela cena de tragédia, pode ser explicado pelos fatos que ali aconteceram. O espetáculo aberto diante de seus olhos, responsável pela referida imagem da desordem, é composto de elementos que são os efeitos certos de causas certas. Estas causas é que espalharam as coisas por toda parte e as puseram nos lugares em que se encontram. Tendo havido causas, os efeitos só poderiam mesmo ser aqueles. Cada coisa, portanto, na localidade flagelada, estará ocupando, após o sinistro, seu lugar próprio, ou seja, o lugar que ela não poderia deixar de ocupar, em virtude do que ali aconteceu. Cada coisa estará em seu preciso lugar, em razão dos antecedentes. As coisas foram transportadas por forças naturais e inelutáveis, conduzidas para as situações em que se acham. Elas foram dispostas pelas energias que movem a matéria, para fins que necessariamente existem, mas que escapam ao entendimento humano. Em razão desses fins, todas aquelas coisas estão dispostas convenientemente. Estão, pois, em ordem. Por que, então” – indaga o eminente Professor – “o ser humano confere a esta ordem o nome de desordem? A resposta é simples. A essa ordem, o ser humano confere o nome de desordem, porque ela não é a ordem que o ser humano deseja, a ordem que o satisfaz. Ela não constitui a ordem que lhe é conveniente. Pelo contrário: ela é a ordem que o desgosta e infelicita. (...) Mas o nome que ele confere à disposição das coisas não altera, evidentemente, a realidade objetiva. O que ele chama de desordem continua sendo uma ordem”.
19 Dados extraídos do Infopen, apud Relatório de estudo: o uso do habeas corpus pela Defensoria Pública de São Paulo, p. 5-9, que está disponível para consulta em: <http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/0/RELAT%C3%93RIO%2022112012%20vers%C3%A3o%20final%20sem%20revis%C3%A3o%2023112012.pdf >.
20 CPP, art. 648, VI.
21 LEP, art. 1.º.
22 Lei 11.343/2006, art. 35.
23 Confira: Relatório de estudo: o uso do habeas corpus pela Defensoria Pública de SP, p. 28, disponível em: <http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/0/RELAT%C3%93RIO%2022112012%20vers%C3%A3o%20final%20sem%20revis%C3%A3o%2023112012.pdf>.
24 Barbosa, Rui. O Estado de sítio... cit., p. 293.
25 Nesse sentido, o próprio STF já manifestou em voto lapidar do Ministro Celso de Mello: “(...) Hermenêutica e direitos humanos: a norma mais favorável como critério que deve reger a interpretação do Poder Judiciário. Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no art. 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. Aplicação, ao caso do art. 7.º, n. 7, c/c o art. 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano” (HC 91.361, 2.ª T., Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.09.2008, DJE 06.02.2009; confira no sítio digital do STF: <www.stf.jus.br>).
26         Declaração Universal de Direitos Humanos, art. VIII.
27 Vigente no Brasil a partir do Decreto 678, de 06.11.1992 (DOU 09.11.1992).
28 “Art. 25: Proteção Judicial: (1) Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais. (2) Os Estados-Partes comprometem-se: (...) b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; (...).”
29 Cantoral Benavides vs. Perú. Sentencia de 18 de Agosto de 2000, pars. 164 y 165. In: Piovesan, Flávia (Coord.). Código de Direito Internacional dos Direitos Humanos anotado. São Paulo: DPJ, 2008, comentário ao art. 25 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, p. 1256.
30 CF/1988, art. 5.º, LXXVIII.
31 Uchôa Cavalcanti, João Barbalho. Constituição Federal Brazileira (1891): commentarios. Rio de Janeiro: Typographia da Companhia Litho-Typographia, Sapopemba, 1902, comentário ao art. 78, p. 344.
32 Ato Institucional 2/65, art. 19.
33 Ato Institucional 5/68, art. 10.
34 Emenda Constitucional 7/1977.
35 Barbosa Moreira, José Carlos. Comentários ao CPC. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 5, comentário “319” ao art. 541, p. 584.
36 Castro, Araújo. A Constituição de 1937. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938. p. 369 (incompetência do Judiciário).
37 Silva, Evandro Lins e. O salão dos passos perdidos: depoimento ao CPDOC. Rio de Janeiro: Nova Fronteira: FGV, 1997. cap. 3, p. 117.
38 Tornaghi, Hélio. Curso de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1987. v. 2, p. 404.
39 Comparato, Fábio Konder. Luiz Gama, contemptor de nossas falsas elites. In: Ferreira, Lígia Fonseca (Org.). Com a palavra, Luiz Gama: poemas, artigos, cartas, máximas. São Paulo: Imprensa Oficial, 2011. p. 7. Além de obras sobre Luiz Gama, para saber um pouco mais consulte: <http://institutoluizgama.org.br/portal/index.php?option=com_content&view=section&layout=blog&id=6&Itemid=41>, acesso em: 27 dez. 2012.
40 Cf. em: Gama, Luiz. Questão jurídica (A Província de São Paulo, 18 de dezembro de 1880). In: Ferreira, Lígia Fonseca (Org.). Com a palavra, Luiz Gama... cit., p. 157/170.
41 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. História e prática do habeas corpus: direito constitucional e processual comparado. 4. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1961. § 91, p. 329.
42 Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de Noviembre de 2000, par. 192. Ibidem, p. 1261.
43 Caso Tibi vs. Ecuador. Sentencia de 07 de Septiembre de 2004, pars. 128 y 129. Ibidem, loc. cit.
44 O que vale dizer, uma uniformidade interpretativa contemporânea que não impede a diversidade sucessiva do direito, conforme lição de Calamandrei mencionada na Exposição de Motivos do anteprojeto do Código de Processo Civil do ano de 1973. Confira-se na página 29 da Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1973, pelo acesso em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/177246/1/anteprojeto%20de%20codigo%20de%20processo%20civil.pdf>, acesso em: 15 set. 2012.
45 Silva, Evandro Lins e. O salão dos passos perdidos..., cit., cap. 6, p. 274.
46 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. História e prática do habeas corpus... cit.,§ 91, p. 329.
47 Telles Junior, Goffredo. Carta aos Brasileiros de 1977. Edição comemorativa do 30.º aniversário da Carta. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007. p. 43 (A antevéspera da Carta aos Brasileiros II).
48 CPC, art. 527, III.
49 Carnelutti, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2007 capítulos IV e V, especialmente p. 39, 42-43.
50 Mesquita, José Ignacio Botelho de et al. Questões de ordem pública: revisíveis ad infinitum? In: Assis, Araken de et al. Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: RT, 2007. p. 1523.
51 Conforme esclarece Professor Pitombo e outros processualistas de escol: “O processo penal consiste em instrumento de preservação da liberdade jurídica do acusado em geral, não de mera liberação da coação estatal, que se ostenta na pena ou na medida de segurança” (Pitombo, Sérgio Marcos de Moraes. A dignidade do processo penal de Canuto Mendes a Lauria Tucci (Prefácio). In: Tucci, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal. São Paulo: RT, 2002. p. 8); Frederico Marques, outro proeminente processualista, no plano penal fala em procedimento “suficientemente enérgico para evitar a impunidade dos criminosos, e bastante dúctil para impedir a perseguição e condenação dos inocentes (...)” (Marques, José Frederico. Do processo penal acusatório. Estudos de direito processual penal. Millennium: Campinas, 2001. p. 17).
52 CPP, art. 662.
53 V. em: Mirabete, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2003. art. 647, p. 1692: “TACRSP: ‘A decisão denegatória de habeas corpus não produz coisa julgada material, razão por que sempre é permitida a reiteração do pedido, com o mesmo ou com diverso fundamento (JTACRESP 70/98). No mesmo sentido, TACRSA: JTACRESP 49/92, 54/94 e 420, 65/135, 70/128”.
54 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. História..., cit., § 109, p. 411.
55 Verbete: “Não compete ao STF conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar”.
56 Sobre a exclusão, esclarece o Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: “Juiz competente, diante do quadro constitucional de 88, é, sem sombra de dúvida, o Juiz Natural ou Juiz Legal, de modo a se poder dizer ser dele a competência exclusiva para os atos aos quais está preordenado. Excluem-se todos os demais, evitando-se, desse modo, manipulações indesejáveis (produtoras de uma desordem intragável em um Estado Democrático de Direito), com vilipêndio das regras de garantia, como tem acontecido com freqüência inaceitável (...)” (Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. O princípio do Juiz Natural na CF/88: ordem e desordem. Revista de Informação Legislativa, v. 45, n. 179, jul.-set. de 2008, p. 168).
57 Lei 4.717, de 29.06.1965, art. 1.º.
58 CPP, art. 654.
59 CPP, art. 654, § 2.º.
60 Tornaghi, Hélio. Curso... cit., p. 401.
61 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações: ações mandamentais. São Paulo: RT, 1976. t. VI, parte II, cap. I.
62 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. História..., cit., § 91, p. 328.
63 Idem, ibidem, § 54, p. 165.
64 Idem, ibidem, § 106, p. 396.
65 Idem, § 108, p. 403-404.
66 Grinover, Ada; Gomes Filho, Antonio Magalhães; Scarance, Antonio Fernandes. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 4. edi. São Paulo: RT, 2005. item “232”, p. 348-349.
67 Mesquita, José Ignacio Botelho de. Do mandado de segurança. Teses, estudos e pareceres de processo civil. São Paulo: RT, 2007. v. 3, p. 70.
68 Mesquita, José Ignacio Botelho de. O mandado de segurança: contribuição para o seu estudo. Teses, estudos e pareceres de processo civil. São Paulo: RT, 2007. v. 3, p. 78-79.
69 Idem, ibidem, p. 81.
70 Mesquita, José Ignacio Botelho de. Do mandado... cit., p. 67.
71 Cf. Bobbio, Norberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Organização Michelangelo Bovero. Tradução Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000. capítulo 3, item I (O conceito de política), p. 159 a 177.
72 Segundo Bobbio, “o critério mais adequado para distinguir o poder político das outras formas de poder, e portanto para delimitar o campo da política das ações políticas, é aquele que se funda sobre os meios dos quais as diversas formas de poder se servem para obter os efeitos desejados: o meio do qual se serve o poder político, embora, em última instância, diferente do poder econômico e do poder ideológico, é a força. (...) Uma vez que o poder político é definido como aquele poder que se serve em última instância da força física para alcançar os efeitos desejados, ele é também aquele poder ao qual se apela para resolver os conflitos cuja falta de solução teria por efeito a desagregação interna da comunidade política (...)” (ibidem, capítulo 4, item I (As fronteiras da política), p. 221-222).
73 Caso Tibi vs. Ecuador. Sentencia de 7 de Septiembre de 2004, pars. 128 y 129. Idem, ibidem, loc. cit.
74 Item 4.
75 Barbosa, Rui. Habeas corpus: competência..., cit., 1928, p. 69.
76 Mesquita, José Ignacio Botelho de. Do mandado... cit., p. 71-72.
77 CPC, art. 543-B, § 4.º.
78 Nesse sentido, confira-se como exemplo: Habeas corpus "coletivo". Presos. Cadeia pública. Condições degradantes. Soltura de todos indistintamente. Via inadequada. 1 – A espécie é de habeas corpusintitulado ‘coletivo’, em favor de diversos presos em cadeia pública de uma cidade do interior do Pará, impetrado pela Defensoria Pública daquela Unidade Federativa, visando a soltura de todos os encarcerados, indistintamente, em razão das condições degradantes do prédio em que estão, cuja recomendação de laudo técnico é a demolição. 2 – Não está demonstrada a situação de cada paciente, afigurando-se inédita a roupagem "coletiva" dada ao habeas corpuse, em princípio descabida, porque não estão em situação idêntica, conforme firmado pelo Tribunal de origem. [grifamos] 3 – Ademais, conforme consignado pelo acórdão recorrido, já teria sido determinada a transferência de presos daquela cadeia pública pelo Juízo monocrático. 4 – Recurso não provido” (STJ, 6.ª T., RHC 31.124/PA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.06.2012, publ. 29.06.2012, disponível no sítio digital do STJ em <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1155781&sReg=201102109213&sData=20120629&formato=HTML>).
79 CDC, arts. 94 a 97.
80 Telles Junior, Goffredo. Carta... cit., p. 88, grifado no original.
81 Schweitzer, Albert. Decadência e regeneração da cultura (filosofia da cultura). 3. ed. Tradução, prefácio e notas de Pedro de Almeida Moura. São Paulo: Melhoramentos, [s.d.]. cap. III (O fator moral como base da cultura), p. 51-52.
82 Idem, ibidem, p. 52.
83 Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda. O princípio do Juiz Natural na CF/88... cit., p. 167-168.
84 Gama, Luiz. Questão jurídica... cit., p. 158. Em nota de rodapé, a organizadora Lígia Fonseca Ferreira esclarece que por volta de 1880 estimava-se 1,5 milhão o número de escravos no Brasil, a maioria importada após a proibição desta espécie de empresa.
85 Viagens na minha terra, Almeida Garret.
86 Barbosa, Rui. Oração aos moços. Edição popular anotada por Adriano de Gama Kury. 5. ed. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1999. p. 36, em itálico no original.
87 Carnelutti, Francesco. As misérias... cit., cap. I, p. 20.